compensacao do finsocial, antecipacao de tutela

EXCELENTÍSSIMO SR. DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

MANDADO DE SEGURANÇA

Processo de origem n° 2001.61.21.004039-1

agravante: UNIÃO FEDERAL

agravada: BATISTELA LTDA.

A UNIÃO FEDERAL, pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

em face da r. decisão interlocutória, prolatada nos autos do processo 2001.61.21.004039-1, concessiva de liminar para:

1. suspender, para o futuro, a exigibilidade do pagamento da COFINS nos termos da lei 9718/98 mediante o depósito judicial dos respectivos valores excedentes

A decisão deve ser reformada, como adiante demonstrar-se-á.

No caso em tela, busca a Agravada obstar a cobrança do COFINS exigida com base na Lei 9.718/98, sob o fundamento de que a referida lei é inconstitucional por ferir os princípios da isonomia e da capacidade contributiva. Rebateremos seus argumentos com base nos estudos elaborados no âmbito da PGFN sobre a matéria.

DA INADEQUAÇÃO DA VIA

Primeiramente cabe assinalar que o procedimento eleito pela agravada é inadequado para a concretização de suas pretensões. Como bem decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça, a liminar no processo cautelar não se presta ao desiderato da suspensão da exigibilidade exceto na hipótese de ser ela posterior ao depósito integral em dinheiro do crédito tributário:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – LIMINAR EM PROCESSO CAUTELAR – Não se presta a tal desiderato, senão quando precedida do depósito integral em dinheiro do crédito tributário. (STJ – REsp 170924 – PE – 1ª T. – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – DJU 01.03.1999 – p. 235)

16014302 – CRÉDITO TRIBUTÁRIO – EXIGIBILIDADE – SUSPENSÃO – LIMINAR – CAUTELAR – Não se suspende a exigibilidade do crédito tributário por liminar em medida cautelar. Recurso provido. (STJ – REsp 200780 – PR – 1ª T. – Rel. Min. Garcia Vieira – DJU 07.06.1999 – p. 63)

6022233 – PROCESSUAL CIVIL – ARTIGO 798 DO CPC – APLICABILIDADE – FUNDADO RECEIO DE OCORRÊNCIA DE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO – LIMINAR EM CAUTELAR – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – O artigo 798 do CPC só autoriza o juiz a conceder medidas provisórias que julgar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. A concessão de liminar em medida cautelar não suspende a exigibilidade do crédito tributário. Recurso provido. (STJ – REsp 225884 – RN – 1ª T. – Rel. Min. Garcia Vieira – DJU 16.11.1999 – p. 198)

16014262 – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – MEDIDA CAUTELAR – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – A concessão de liminar, em medida cautelar, não suspende a exigibilidade do crédito tributário, que só se realiza por moratória, pelo depósito integral e em dinheiro, pelas reclamações, pelos recursos e pela concessão de liminar em mandado de segurança. Recurso provido. (STJ – REsp 200931 – CE – 1ª T. – Rel. Min. Garcia Vieira – DJU 21.06.1999 – p. 90)

O entendimento jurisprudencial encontra respaldo legal nos artigos 141 e 151 do Código Tributário Nacional, cuja transcrição se faz abaixo, para melhor elucidação da matéria:

Art. 141 - O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quais não podem ser dispe

nsadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias.

151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

Parágrafo único - O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.

Com efeito, não há permissivo legal para suspensão da exigibilidade do crédito por meio de medida cautelar.

Quanto a possibilidade do depósito, este deve ser do montante integral do crédito, o que se afigura inviável pela forma como ficou disposta em liminar. Considere-se, outrossim, que por atingir prestações mensais vincendas fica prejudicada a própria atividade de fiscalização e conferência da precisão no pagamento dos tributos mencionados.

QUANTO AO FUMUS BONI IURIS

Inexiste o requisito do fumus boni iuris a ensejar a procedência da cautelar ou mesmo a concessão da liminar pelo Juízo a quo.

Desde logo, destaca-se que a tese da parte adversa sob supostas inconstitucionalidades na lei 9718/98 vem sendo rejeitada pela jurisprudência:

TRIBUTÁRIO – CONSTITUCIONAL – PIS – COFINS – BASE DE CÁLCULO – RECEITA BRUTA – 1. A despeito de comportar a tese exame definitivo apenas no processo de fundo, não merece acato a argüição de inconstitucionalidade da equiparação dos conceitos de faturamento e receita bruta, prevista no art. 3º da Lei nº 9.718, de 27/11/98. 2. As contribuições previstas no art. 195, I, II, III, da Constituição, não exigem, para a sua instituição, lei complementar (STF – RE n. 138.284-8/CE). 3. Improvimento do agravo de instrumento. Agravo regimental prejudicado. (TRF 1ª R. – AG 01000555565 – AM – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Olindo Menezes – DJU 19.05.2000 – p. 171)

e, de maneira mais elucidativa ainda

COFINS – ALÍQUOTA – BASE DE CÁLCULO – COMPENSAÇÃO DA COFINS COM A CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO – ANTERIORIDADE MITIGADA – LEI Nº 9.718 – HONORÁRIOS – A nova redação dada à Lei Complementar nº 70/91 pela Lei nº 9.718, de 1998, ampliou a base de cálculo e elevou a alíquota da COFINS. O Supremo Tribunal Federal já assentou que é necessário lei complementar somente para a criação de outras fontes para a seguridade social, nos termos do § 4º do art. 195 da Constituição Federal, para as já previstas no texto constitucional basta lei ordinária. Neste diapasão, as disposições da Lei Complementar nº 70, de 1991, devem ser tidas como de lei ordinária, e, portanto, passíveis de modificação por norma da mesma hierarquia. A Lei nº 9.718, de 1998, ao limitar o direito à compensação de 1/3 do valor pago a título de COFINS, com a contribuição social sobre o lucro, não ofendeu os princípios da capacidade contributiva e da isonomia tributária. No que diz respeito à anterioridade mitigada, a mesma se conta a partir da edição da primeira medida provisória que trata da matéria. Nessas condições, tendo em conta que a Lei nº 9.718, de 27.11.1998, está isenta de vício no processo de conversão e que, no que aqui atine, é reprodução fiel da Medida Provisória nº 1.724, de 29.10.1998, tenho que o prazo nonagesimal de que trata o art. 195, § 6º, da Constituição da República, deve ser contado da edição deste último veículo legislativo, ou seja, de 30 de outubro de 1998, data de sua publicação, perfectibilizando-se, portanto, em 1º de fevereiro de 1999, tal qual ficou assentado no inciso I do art. 17 da lei. A Emenda Constitucional nº 20, de 1998, convalidou a Lei nº 9.718, porquanto “a única exigência para que o direito ordinário anterior sobreviva debaixo da nova Constituição é que não mantenha com ela nenhuma contrariedade não importando que a mantivesse com a anterior, quer do ponto de vista material, quer formal. Não que a nova Constituição esteja a convalidar vícios anteriores. Ela simplesmente dispõe ex novo (Celso Ribeiro Bastos, in Curso de Direito Constitucional). Verba honorária fixada no percentual de 5% sobre o valor atualizado da causa, a ser suportada pela parte autora, a teor dos §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC. (TRF 4ª R. – AC 1999.71.00.005234-6 – RS – 2ª T. – Rel. Juiz Vilson Darós – DJU 14.06.2000)

Analisaremos a questão sub judice à luz do texto constitucional sem as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional n.º 20, de 16.12.98, com o qual a lei 9718/98 guardava total compatibilidade.

Neste passo, vejamos os principais ataques direcionados à Lei 9.718/98, lembrando, contudo, que para uma correta interpretação do tema, torna-se indispensável que primeiramente se faça a leitura da legislação infraconstitucional à luz da Lei Maior, e não o inverso, como seguramente está fazendo a Agravada, ao taxar a referida lei de inconstitucional e admitir o conceito de “faturamento” como “sinônimo” de receita proveniente ¾ apenas ¾ da venda de mercadorias e da prestação de serviços, supostamente previsto na legislação anterior à ora em causa e supostamente fixado pela jurisprudência pátria, como único “constitucionalmente” harmônico com o inciso I do art. 195 da Carta de 1988, na redação primitiva.

Primeiramente a lei não se apresenta, em hipótese alguma, incompatível com a Constituição vigente antes da EC 20/98. Se a lei ordinária podia veicular matéria atinente a instituição da própria contribuição, alíquota, base de cálculo e contribuintes, não se exigindo lei complementar, ela era formalmente constitucional ao tempo de sua edição. Segundo, se o conceito atribuído ao faturamento previsto no art. 195, I, da CF/88 não é aquele do direito privado como já assentou o STF, o legislador ordinário poderia alargá-lo para compreender nele todas as receitas, especialmente financeiras, para impedir que a especulação financeira ficasse de fora do financiamento da seguridade social. Assim, o art. 110 do CTN não se aplica ao caso porque a proibição ali posta está no sentido da definição e limitação de competências dos entes tributantes. Aqui não se trata de conflito de competências tributárias entre entidades federadas.

Conquanto, cumpre saber se no conceito de “faturamento”, previsto na redação original do art. 195, I, da Constituição de 1988, se comporta a noção de “receita bruta”, considerada, pelo § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718, de 27.11.1998, como sendo “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercido e a classificação contábil adotada”, “receita bruta” esta que serve, a partir daquele normativo infraconstitucional, como base de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS.

Da solução desse problema decorrerá a conclusão de terem, ou não, os arts. 2° e 3° da referida lei instituído uma nova fonte de custeio da seguridade social, a exigir veiculação por lei complementar.

Presente a advertência, supra, de que o intérprete deve interpretar a lei à luz da Constituição, e não o contrário, a exegese a ser desenvolvida em torno do tema ora em análise deve partir do conceito de “faturamento” como previsto na redação primitiva do art. 195, I, da Lex Mater.

O que se há, pois, de considerar como faturamento à luz exclusivamente desse dispositivo constitucional? Para esse desiderato, necessário recorrer-se à jurisprudência do intérprete maior da Constituição: o Supremo Tribunal Federal.

Assim é que, no RE n° 150.755-PE ¾ onde, pela vez primeira, defrontou-se o STF sobre o conceito de faturamento expresso no art. 195, I, da CF/1988, para assentar que dele não se afastava o art. 28 da Lei n° 7.738/1989, reinstituidor da Contribuição para o FINSOCIAL devido pelas empresas exclusivamente prestadoras de serviço, ao fixar, este, como sua base de cálculo a “receita bruta” decorrente da venda de serviços ¾ ficou esclarecido que “faturamento”, para os fins da cobrança da contribuição prevista no caput do art. 195, não pode ter o significado restrito (como vários doutrinadores, então, pretendiam) de receita decorrente da venda apenas de mercadorias.

Veja-se o seguinte excerto do voto do Min. ILMAR GALVÃO, proferido nesse precedente:

“De feito, em nosso sistema jurídico não se faturam tão-somente mercadorias, mas também serviços, correspondendo a faturamento a receita bruta das pessoas jurídicas que se dedicam exclusivamente à prestação de serviços”

O mesmo Magistrado assentou, desta vez no RE n° 150.764-PE, o seguinte:

“(...) De outra parte, o DL 2.397/87, que alterou o DL 1.940/82, em seu artigo 22, já havia conceituado a receita bruta do artigo 1°, parágrafo 1°, do mencionado diploma legal como ‘receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços’, conceito esse que coincide com o de faturamento, que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas, e não apenas das vendas acompanhadas de faturas, formalidade exigida tão-somente nas vendas mercantis a prazo (art. 1° da Lei n° 187/36).” (Destaques nossos.)

Verifica-se, inclusive, que nesses dois julgamentos, o STF afirmou ser lícita a fixação, pela lei ordinária, de um conceito de “faturamento” próprio para efeitos fiscais.

É o que, confirmando esses precedentes, se contém no julgamento, atinente à própria COFINS, realizado na ADC n° 1-DF, (RTJ 156-721), pontificando o STF, pela voz do Min. MOREIRA ALVES:

“(...)Note-se que a Lei Complementar n° 70/91, ao considerar o faturamento como a ‘receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza’ nada mais fez que lhe dar a conceituação de faturamento para efeitos fiscais, como bem assinalou o eminente Ministro Ilmar Galvão, no voto que proferiu no RE n° 150.764 (...)” (p. 743, destaques nossos.)

Da ementa do já citado RE 150.755-PE chega, mesmo, a constar que o STF admite a juridicidade da tomada de empréstimo do conceito de faturamento, equiparável ao de receita bruta, previsto na legislação do imposto de renda, para a finalidade de definir-se a base de cálculo da contribuição incidente sobre faturamento, prevista no inciso I do art. 195 da CF/1988, e assim, dizer da constitucionalidade do art. 28 da Lei n° 7.738/1989:

“III - Contribuição para o Finsocial exigível das empresas prestadoras de serviço, segundo o art. 28, Lei n° 7.738/89: constitucionalidade, porque compreensível no art. 195, I, CF, mediante interpretação conforme a Constituição. (...)

8. A contribuição social questionada se insere entre as previstas no art. 195, I, CF, e sua instituição, portanto, dispensa lei complementar: no art. 28 da Lei n° 7.738/89, a alusão a ‘receita bruta’, como base de cálculo do tributo, para conformar-se ao art. 195, I, da Constituição, há de ser entendida segundo a definição do Decreto-Lei n° 2.397/87, que é equiparável à noção corrente de ‘faturamento’ das empresas de serviço.” (RTJ 149/259, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE)

Conclui-se que a jurisprudência do STF admite, ao interpretar o art. 195, I, da Lex Mater, que o termo “faturamento” nele previsto tenha interpretação ampla ¾ não necessariamente adstrita aos conceitos do direito comercial ¾, sendo perfeitamente possível, por exemplo, tratar-se como tal, para os efeitos ali previstos, a receita bruta das empresas, conforme definida pelo legislador do imposto de renda.

Uma outra conclusão, porém vedada, e que é precisamente a encampada pela Agravada: seria a de que “receita decorrente da prestação de serviços” ou “da venda de mercadorias” seria a única feição admitida pelo STF como constitucionalmente possível para o termo “faturamento” previsto no mencionado inciso I do art. 195 da Lei Maior.

Essa conclusão, com efeito, é inaceitável, dado que a própria Constituição não define o que se deve entender por faturamento, não estando vinculado o legislador ordinário, nem o intérprete da Constituição, às definições legais infraconstitucionais, presentes no espaço e no tempo, que se tenham eventualmente tido por constitucionais.

Deveras: onde se lê na Constituição de 1988 que “faturamento”, para os fins de cobrança da contribuição previdenciária prevista no seu art. 195, inc. I, há de ser compreendida única e exclusivamente como sendo o fruto da venda de mercadorias e da venda de serviços? Onde se lê tal exegese restritiva na jurisprudência do STF? Em lugar algum.

Na verdade, é perfeitamente lícito afirmar, com CEZAR SALDANHA DE SOUZA JUNIOR, Procurador-Regional da Fazenda Nacional no Rio Grande do Sul, que o termo “faturamento”, como previsto no referido dispositivo constitucional, pode significar:

“(...) o somatório indiscriminado dos registros monetário-contábeis de movimentação econômico-financeira de mercadorias/serviços, acrescido dos demais registros de todas as outras atividades ou fontes econômico-financeiras, formando uma universalidade, indivisa e global, da totalidade das entradas pecuniárias de uma empresa, em dado período de tempo.” (In Memorial apresentado perante o Plenário do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade na AMS n° 96.04.63660-0, atinente à questão de saber se o art. 155, § 3°, da CF/1988 se aplica, ou não, à COFINS; citado pelo Procurador da Fazenda Nacional SÉRGIO AUGUSTO GUEDES PEREIRA DE SOUZA, em artigo, intitulado “Da inaplicabilidade da imunidade prevista no art. 155, § 3° da Constituição Federal à Contribuição ao PIS e à Cofins”, in Grandes questões atuais do direito tributário, 2° vol., coord. Valdir de Oliveira Rocha, Dialética, São Paulo, 1998, pp. 315-335).

Essa definição, aliás, não se choca com o conceito, também largo, de faturamento a que aludiu o em. Min. CARLOS VELLOSO, ao julgar o RE n° 144.971-DF, no qual S. Exa., transcrevendo trecho de vot

o que proferiu no extinto Tribunal Federal de Recursos, afirma que não o compreende como sinônimo, apenas, de receitas oriundas de operações de venda de mercadorias ou prestação de serviços, mas abrangente de “inúmeras operações”. É ler:

“(...)

Decidiu, então, a 4ª Turma do antigo T.F.R.:

‘(...)

Em verdade, a incidência do PIS dá-se sobre o faturamento, que, por constituir resultado global, abrangente de inúmeras operações (venda de mercadoria, venda de serviços, venda de bens que não configuram mercadorias ou serviços, etc), distingue-se das operações que constituem hipótese de incidência do imposto único sobre combustíveis.

(...)’

(...)” (2ª Turma-STF, j. em 13.51996, DJU de 27.9.1996, destaques nossos.)

Demais disso, verifica-se que, na verdade, a tese das empresas parte de uma nítida confusão entre as noções de fato gerador e base de cálculo. Vejamos.

Afirma ROQUE ANTONIO CARRAZZA:

“(...) A base de cálculo é a dimensão da materialidade do tributo. É a ‘perspectiva dimensível do aspecto material da hipótese de incidência tributária’ (Geraldo Ataliba).” (Curso de direito constitucional tributário, Malheiros, 8ª ed., 1996, p 163).

Tem-se, assim, que fato gerador é a realidade fática (bruta) sobre a qual incide o tributo ou a contribuição. Já a base de cálculo do tributo ou da contribuição é o aspecto, passível de mensuração, dessa realidade fática, que servirá para o cálculo do montante devido àquele título.

Se assim é, os termos “faturamento”, “folha de salários” e “lucro”, presentes no inciso I do art. 195 da Lex Mater ¾ à semelhança do disposto nos artigos da Superlei que se referem a impostos ¾, por aludirem apenas a fatos brutos, consubstanciam os fatos geradores das contribuições ali previstas, e não suas bases de cálculo.

Fixadas essas premissas, tem-se que a confusão, feita pela maioria das empresas que estão buscando eximirem-se das exações exigida pelas novas regras, entre “fato gerador” e “base de cálculo” da COFINS torna-se evidente quando se lê que as empresas invocam, em seu favor, precedentes do STF, atinentes à contribuição social, devida pelos empregadores e destinada aos cofres do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, instituída pela Lei n°s 7.787, de 30.6.1989 e pela Lei n° 8.212., de 25.7.1991, e incidente sobre os pagamentos feitos a administradores, empresários, autônomos e avulsos, que se queria cobrar sob o espeque de que tais pagamentos comporiam (ao lado dos pagamentos feitos a empregados, segundo a CLT) o conjunto denominado “folha de salários” previsto neste mesmo inciso I do art. 195 da Constituição Federal de 1988.

Nesses precedentes ¾ RE n° 166.772-RS, RE n° 177.296-RS e ADI n° 1.102-DF ¾, com efeito, o STF entendeu que ¾ não havendo, seja na legislação trabalhista ou previdenciária, seja na própria Constituição, elementos para se dizer que aqueles pagamentos (a avulsos, autônomos, etc.) integravam o rol dos pagamentos incluídos na chamada “folha de salários” ¾ estava-se diante de nova fonte de custeio da seguridade social, daí a necessidade de vir disciplinada por lei complementar. Isto, diga-se, contra os votos vencidos dos Mins. FRANCISCO REZEK, ILMAR GALVÃO e CARLOS VELLOSO.

Data venia, tais precedentes são não se aplicam. E tal evocação só pode decorrer, com já afirmado, da confusão entre os conceitos de fato gerador e base de cálculo.

Evidentemente que “pagamentos feitos a avulsos, administradores, empresários e autônomos” são outros fatos, e não outra feição, economicamente mensurável, de um mesmo fato (o pagamento a empregados).

No que toca ao conceito de faturamento, estamos, porém, diante de um único fato: o faturamento da empresa, que pode ter diversas expressões econômicas, cabendo ao legislador ordinário escolher aquelas que se revelam interessantes, adequadas, pertinentes e factíveis para o cálculo do tributo ou contribuição devidos.

De observar-se que à noção de “folha de salários” é ínsita a idéia de conjunto, composto, plexo. Já à noção de “faturamento” é inerente a idéia de “resultado”.

Sobre “folha de salários”, leiam-se as palavras do Min. CELSO DE MELLO, proferidas no RE n° 166.772-RS:

“Isso significa, portanto, que a expressão ‘folha de salários’ refere-se ao conjunto de valores remuneratórios pagos pela empresa às pessoas que lhe prestam serviços com vínculo de subordinação jurídica.” (Destaque nosso.)

Quanto a “faturamento”, não custa repetir o conceito de CEZAR SALDANHA DE SOUZA JUNIOR:

Ora, quando o legislador ¾ complementar, no caso dos impostos; ordinário, no caso das contribuições arroladas no art. 195, I, da Carta (cf. infra) ¾ inclui ou exclui determinados elementos contábeis da base de cálculo dos tributos, não está, obviamente, alterando o fato gerador desses tributos, está apenas modificando sua base de cálculo.

Era, assim, perfeitamente lícito, no que toca à COFINS e à Contribuição para o PIS, ao legislador ordinário modificar a base de cálculo dessas exações, como fez por meio da Lei n° 9.718/1998. Foi o que se deu, ao passar-se, por lei ordinária, a considerar como faturamento o resultado de todas as operações, praticadas pelas empresas, geradoras de receitas de quaisquer espécies, e não apenas o resultado de parte delas.

De lembrar-se, inclusive, ser a lei ordinária o instrumento hábil para esse fim. Com efeito, segundo o escólio do STF, a cobrança das contribuições previstas no artigo 195 da CF/1988, sobre os fatos geradores ali expressamente determinados, não depende de prévia lei complementar, fixando os respectivos contribuintes, fatos geradores ou bases de cálculos, nem necessita, sua própria instituição, ser feita via lei complementar. Leiam-se as palavras do em. Min. MOREIRA ALVES:

“(...) Note-se (...) que, com relação aos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, o próprio artigo 146, III, só exige estejam previstos (em lei complementar) aos impostos discriminados na Constituição, o que não abrange as contribuições sociais, inclusive as destinadas ao financiamento da seguridade social, por não configurarem imposto.

Assim sendo, por não haver necessidade, para a instituição da contribuição social destinada ao financiamento da seguridade com base no inciso I do artigo 195 ¾ já devidamente definida em suas linhas estruturais na própria Constituição ¾ da lei complementar tributária de normas gerais, não será necessária, por via de conseqüência, que essa instituição se faça por lei complementar que supriria aquela, se indispensável.” (RE 146.733-SP, Rel. o em. Min. MOREIRA ALVES, Pleno, j. em 4.2.1993, DJU de 12.3.1993)

Também serve de lastro para essa conclusão o caput do art. 195, da Lei Maior que se refere apenas à lei ordinária, sendo ademais, de lembrar que, in casu, o princípio da legalidade (art. 150, I, CF/1988) foi absolutamente respeitado.

Assim, a legislação em xeque não trouxe para o campo de incidência dos tributos ora tratados novos fatos geradores, não previstos na Lei Maior. O que fez foi mera modificação das feições econômicas do mesmo fato gerador (faturamento) que considera relevantes para o cálculo do montante devido àquele título, passando a considerar como relevantes feições antes não tidas como tais.

Não se trata, aqui, portanto, de nova fonte de custeio da seguridade social, aos moldes do § 4° do art. 195 da Lex Fundamentalis, o que só ocorreria se estivéssemos diante de outros fatos, e não de novas dimensões econômicas do mesmo fato jurídico: o faturamento.

Para complementar de forma farturosa o correto entendimento da legalidade da Lei 9.718/98 quanto as alterações introduzidas, socorremo-nos do lúcido trabalho do Ilustre Procurador a Fazenda Nacional, Dr. RODRIGO DARDEAU VIEIRA, que bem analisou a questão do conceito de faturamento , “verbis” :

“No que tange especificamente às contribuições da seguridade social, vemos que os arts. 194 e 195 da Constituição de 1988 estabelecem de forma clara e direta que a mesma será financiada por toda a sociedade. Vemos aqui um imperativo que inegavelmente fixa uma diretriz hermenêutica voltada à interpretação mais ampla possível da abrangência das hipótese de incidência fixadas nos incisos do art. 195.

A alegação em contrário, no sentido de que os referidos tipos seriam de natureza fechada, já que a União tem o poder de instituir outras fontes de custeio conforme disposto no § 4º daquele dispositivo, não é suficiente para me convencer de que as hipóteses elencadas nos incisos do art. 195 devam ser interpretadas em sentido restrito. Não me parece lícito supor que o legislador originário fixou uma diretriz tão ampla para, logo a seguir, restringi-la de forma considerável e deixar ao futuro incerto a implementação de suas finalidades.

Em minha opinião, tal diretriz determina ao intérprete até mesmo a assimilação de conceitos e expressões que, mesmo não condizentes com a melhor técnica legislativa, não se mostrem de todo incompatíveis com o programa normativo do texto, para usar um termo caro ao mestre Canotilho. Isto, aliás, já o fez o Supremo Tribunal Federal no caso do Finsocial incidente sobre as empresas Prestadoras de Serviço, quando equalizou as expressões receita bruta e faturamento para fins de inserção de um Diploma legal na ordem vigente.

Esse caso serve de precedente lapidar para a demonstração do que ora se expõe, já que ali se aplicou uma interpretação conforme a Constituição visando a não inquinar de nulidade uma norma tributária redigida por meio de técnica duvidosa. Com efeito, diante do disposto nos arts. 194 e 195, não parece razoável que o interesse público, ainda mais em área tão sensível como a da seguridade social, fique a mercê de tecnicismos, equívocos legislativos e rigores incompatíveis com a finalidade expressamente colimada no Capítulo em questão.“ (grifou-se)(In Revista dos Procuradores da Fazenda Nacional, ano 1, nº 1, jan/97, p. 136/137)

Assim, não era necessário, de conseguinte, a edição de lei complementar para promover-se as alterações feitas pela Lei n° 9.718/1998.

De concluir-se, portanto, pela total desnecessidade de buscar-se na EC n° 20/1998 fonte de validez para os arts. 2° e 3° da referida lei, já que os mesmos são perfeitamente compatíveis com o texto original do art. 195, I, da Carta da República.

DA AUSÊNCIA DO “PERICULUM IN MORA”

No que pertine ao perigo da demora , diante da carência de plausibilidade da pretensão, não há dano à Agravada. O recolhimento da contribuição, em face da evidente solvência da Agravante, não representa perigo, pois ,na hipótese, a restituição ou compensação é assegurada, não existindo risco de o provimento jurisdicional cair no vazio jurídico.

Por outro lado, o não recolhimento da contribuição, nos termos da nova legislação, constitui perigo “in reverso”, atingindo toda a sociedade, à vista da destinação dos recursos à seguridade social.

Assim, como demonstrado fartamente, salta aos olhos a impropriedade do pleito trazido a Juízo, consistente na concessão da liminar, eis que completamente ausentes os requisitos básicos para tal concessão, quais sejam a ausência de direito líquido e certo e de abuso de poder da Autoridade apontada como coatora.

Ausente, portanto, a comprovação de direito violado o risco de sua violação, e a sua liquidez, bem como o abuso de poder da Autoridade dita coatora, pressupostos indispensáveis para a concessão de liminar, segundo as normas de regência, com a devida vênia, lícito concluir que a cassação do respeitável despacho apresenta-se como caminho indicado para restabelecimento da violação jurídica perpetrada.

DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

O presente caso, Doutos Julgadores, comporta, a toda evidência, os favores expressados no inciso II do art. 527 e art. 558, do Diploma Processual, providência pela qual se determinará a imediata suspensão da liminar, posto ter sido concedida na estreita contramão da ordem legal, fato que por si só compromete a confiança que o Poder Judiciário deve inspirar no dia-a-dia.

De destacar, sobremais, que dada a importância dos recursos destinados à seguridade social, erigida em princípio constitucional (artigos 194 e 195, da CF/88), não se pode permitir, sob qualquer pretexto, que se reduzam os ingressos de receita, sob pena de alcançar-se toda a sociedade, sendo evidente o “periculum in mora in reverso” representado pela liminar concedida à Agravada.

DO PEDIDO

Ante o exposto, pede-se:

a) seja dado efeito suspensivo ao presente recurso, nos termos dos fundamentos expendidos acima;

b) ao final, o provimento do presente recurso e a reforma da decisão atacada, cassando-se a determinação de suspensão de exigibilidade do crédito tributário em questão.

Termos em que, P. Deferimento.

Taubaté, 14 de Março de 2003

João Paulo de Oliveira

PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL

ADVOGADOS – (artigo 524, inciso III do Código de Processo Civil)

ADVOGADO DO AGRAVANTE

PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL

Dr. João Paulo de Oliveira

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