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EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE
CONTAS DA UNIÃO
O SINDICATO NACIONAL DOS PROCURADORES
DA FAZENDA NACIONAL - SINPROFAZ, já devidamente qualificado
nos autos em epígrafe, vem, mui respeitosamente, por intermédio de seus atuais
procuradores (doc 1), interpor o presente
PEDIDO DE REEXAME
Com base no artigo
522 do Regimento Interno deste Tribunal contra a Decisão nº 805/2002 que entendeu
ser improcedente a representação proposta pelo recorrente.
I-
DO
CABIMENTO E DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO
O
presente recurso encontra-se tempestivo, pois consoante as normas pertinentes a
matéria, previstas no Regimento Interno, o prazo para reexame é de 15 dias, a
contar da ciência da decisão.
Ademais,
a título de elucidação o artigo 230 do R. I. prescreve: “Da decisão proferida em processo concernente a ato sujeito a
registro e a fiscalização de ato e contrato cabem pedido de reexame e embargos de
declaração.”
Notoriamente,
verifica-se, ao compulsar os autos, que além do recurso ser tempestivo, é
também plenamente adequado à hipótese vertente.
I - DA SÚMULA FÁTICA:
Trata‑se de Representação proposta pelo
Sindicato- Recorrente buscando a anulação de contratações irregulares em face
das nomeações de bacharéis em direito promovidas pela Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional.
Após inúmeros pareceres opinando pela
procedência da presente, o Eminente Relator houve por bem julgar improcedente,
utilizando dos fundamentos apresentados pela Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional, destacando-se que o remanejamento de cargos em DAS se deu em virtude
da urgência apresentada pela falta de recursos humanos necessários à sobrecarga
de trabalho existente. Quanto ao percebimento do pró-labore aos Procuradores
comissionados, novamente o Ilustre Relator acabou por dissentir do entendimento
firmado por este Egrégio Tribunal, ao considerar possível o recebimento desta
gratificação aos membros não-efeitivos. Como veremos, tais sustentações não
merecem prosperar.
De forma sucinta, e já amplamente debatida,
três são os principais aspectos que ensejam referida manifestação:
1) A
publicação no Diário Oficial do Decreto nº 2.203 de 09/04/1997 que remanejou os
cargos de DAS da MARE para serem alocados na Procuradoria- Geral da Fazenda
Nacional. Convém, no entanto, ressaltar que estes “novos” cargos criados não
integram a estrutura do Ministério da Fazenda, tampouco possuem atribuições
específicas previstas em lei;
2) Corolário do acima exposto, os Procuradores
comissionados acabam por exercer funções privativas de Prcoradores que integram
o quadro efetivo desta carreira, violando frontalmente a CF/88, além de gerar
manifesto prejuízo ao erário, por dois motivos: o primeiro, porque a
Administração paga, mensalmente, os vencimentos desses Procuradores sem que
haja uma obediência legal para tanto, e o segundo motivo é que além de pagar de
forma indevida, a Administração tem prejuízos quanto ao serviço realizado por
esses Procuradores comissionados, pois se a CF/88 prevê a subordinação dos
candidatos à concurso público, é porque quis adotar critérios objetivos
previamente definidos para pessoas capacitadas para investirem no cargo público
almejado. Logo, presume-se que há um despreparo profissional para o correto
desempenho das funções específicas de Procurador da Fazenda Nacional, caso a
pessoa incumbida desta função, seja isenta à aprovação no concurso público
pertinente;
3) Não obstante, defeso é também o recebimento
do pró-labore de êxito a esses profissionais, isto porque além da remuneração
prevista para o cargo em comissão, recebem, indevidamete, 80% (oitenta por
cento) da remuneração do cargo efetivo (referente aos Procuradores da Fazenda
Nacional de carreira). Situação absurda, pois atribui-se àqueles que estão sob
cargo de confiança remuneração muito superior aos que, com muito esforço e
dedicação, conseguiram êxito no concurso público e tomaram posse nessa
carreira. Situação que afronta nitidamente o princípio da isonomia.
Ora, é preceito constitucional que
o provimento em cargo público se dê mediante o êxito em concurso público. Logo,
o não preenchimento desta condição viola o artigo 37, inciso II da Constituição
Federal de 1988. Não somente isso, mas o próprio texto constitucional
estabelece que as nomeações para cargo em comissão obrigatoriamente devem estar previstas em lei, sendo de livre
nomeação e exoneração. Portanto, resta claro a ilegalidade abusiva
cometida pela permanência de Procuradores da Fazenda Nacional que não integram,
de fato, esta carreira.
Tendo
em vista estas razões, o prejuízo ao erário público torna-se evidente, pois
remunera-se profissionais não-habilitados para o exercício das funções que
desempenham, gerando manifesto prejuízo, vez que os cargos estão sendo
preenchidos por pessoas que não satisfazem os ditames constitucionais
previstos. Disto por fim, decorre que esta função está sendo exercida a não
–contento, pois não há habilitação (nem legal, nem técnica) que possa servir de
amparo.
Tanto
é assim que os pareceres técnicos expedidos pelo próprio Tribunal de Contas da
União entenderam pela procedência da presente Representação, conforme se
destaca dos trechos a seguir:
“(...) A falta de indicação das atribuições dos cargos
para os quais foram nomeados esses bacharéis de direito tem como origem o
remanejamento de cargos DAS e funções gratificadas do Ministério da
Administração e Reforma do Estado para o Ministério da Fazenda, estabelecido
pelo Decreto nº 2.203, de 9 de abril de 1997.
O ato de remanejamento não supriu a
ausência de definição das atribuições, responsabilidades e estipêndio relativas
a esses cargos. De se ressaltar a definição de cargo público inserta na Lei nº
8.112/90.
(...) Em seu art. 20, a Lei
Complementar nº 73/93, define como membros efetivos da AGU os ocupantes da
carreira de Procurador da Fazenda Nacional, sendo que o art. 21, em
conformidade com a Constituição Federal, estabelece a necessidade de que os
ingressantes nas categorias iniciais das carreiras da AGU sejam habilitados em
concurso público de provas e títulos.
Parece-nos correto inferir que
o legislador constituinte, ao estabelecer tais condições para o ingresso nas
carreiras da AGU, quis estabelecer como condição, também, que a defesa judicial
e extrajudicial da União fosse patrocinada pelos membros efetivos da AGU.
Por entendermos incorreta a atuação desses bacharéis de direito,
ocupantes de cargos DAS, para exercerem funções típicas de Procurador, não há
como concordarmos com o pagamento do ‘pro labore de êxito’.
Ademais, como salienta o
SINPROFAZ, sendo discutível a atuação desses ocupantes de cargo DAS na
representação da Fazenda Nacional, vislumbra-se a possibilidade de prejuízos ao
Erário decorrentes da nulidade de seus atos.
O aspecto da moralidade
desses atos de nomeação podem ser questionados. Nomeiam-se pessoas que em
nenhum momento provaram competência para exercer tais funções, tendo o diploma
de bacharel em direito como única exigência para que passem a ocupar tais
cargos.
Pelo mesmo motivo, poderíamos discutir ainda a existência de
interesse público e conveniência da Administração Pública na nomeação de
pessoas que não provaram formalmente ter a mesma capacidade técnica de um
Procurador concursado. Como bem lembrou a instrução de fls. 90 a 94, eventual inexperiência ou falta de
qualificação técnica desses servidores podem trazer prejuízos irreparáveis aos
cofres públicos.
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O próprio parecer da 7a
Secretaria de Controle Externo do TCU, assim se manifestou a respeito:
“(...) Constatamos, via SIAPE,
que os ocupantes de cargos de DAS 101.4 e 101.5, investidos em cargo em
comissão, sem vínculo com a Administração Pública recebem cumulativamente o DAS
integral e “Pró-labore de êxito”.
Este Tribunal, ao deliberar sobre a matéria (TC nº 650.095/96-0-
Relatório de Auditoria, DAMF/SC), entendeu não ser cabível a acumulação do
‘Pró-labore de Êxito’ e DAS integral a
servidores, da Administração Pública, investidos em cargo em comissão de DAS,
portanto, não enquadrando os comissionados de que trata o item supra.
Esse tratamento
diferenciado e injusto entre os servidores comissionados que integram o quadro
de pessoal do Órgão e aqueles sem vínculo com a Administração Pública , ainda
que legal, é inadmissível. Ressalte-se que essa prática discriminatória
representa um desestímulo aos servidores de carreira, cujos méritos para o
desempenho da função de Procurador da Fazenda Nacional, de tanta relevância
para a Administração Pública, fora devidamente comprovados quando se submeteram
ao concurso público. (fls. 195/196- Auditor- Fiscal Walderez de Melo)
A 2a Secretaria de Controle Externo do
TCU, por sua vez, reafirmou o entendimento do Ministério Público ao aduzir em fls.
231/237 o seguinte:
‘ “ (...) Satisfeita a determinação
do Relator posicionamos de acordo com a proposta do Ministério Público com
relação ao mérito (fl. 200), no sentido
de determinar à PGFN a suspensão imediata de todos os pagamentos cumulativos de
pró-labore de êxito com a remuneração integral do DAS e a adoção de medidas
necessárias ao ressarcimento dos valores pagos indevidamente, bem como a
instauração das Tomadas de Contas Especiais, caso necessário.
No tocante às nomeações de bacharéis em direito, para o exercício de cargos de DAS, sem vínculo, delegando atribuições inerentes ao cargo de Procurador da Fazenda Nacional a servidores não concursados, afigura-se ilegal, por entendermos que a mens legislatoris constitucional, ao exigir concurso público de provas e títulos para o ingresso nas carreiras da AGU, também pretendeu restringir a atribuição de representar a União, judicial e extrajudicialmente, aos Membros da Advocacia Geral da União- AGU (art. 131 e §2o da CF/88). Ademais, a Lei Orgânica da AGU (LC nº 73/93), ao definir os membros da AGU, no parágrafo 5o do art. 2o, não incluiu os cargos remanejados pelo Decreto 2.203/97, sendo que no âmbito da PGFN o art. 12 da LC 73/93, também não poderia dispor de maneira diversa por obediência hierárquica. É claro que em causas específicas é assegurado à União a contratação de especialistas para atuarem como seus representantes quando não dispuser de pessoal especializado para o feito. (...) Contudo, não se pode olvidar que tais cargos são de exercício temporário em razão de uma excepcionalidade, que aguardam o provimento dos cargos efetivos por meio de concurso público, nos termos do Decreto 2.203/97, que remanejou os cargos ab initio, prorrogado pelo Decreto 2.542/98.”
Verifica-se, assim, que a Decisão por ora impugnada, se afastou
de todos os posicionamentos firmados nos autos até então (como o próprio
relator admitiu na prolação de seu voto ‘Inicialmente,
peço venia por dissentir dos pareceres emitidos’), adotando como
fundamento, equivocadamente e em inteiro teor, as informações prestadas pela
Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.
II-
DO DIREITO
Data maxima venia, tais argumentos
incurtidos no acórdão não merecem prosperar, pois encontram-se desprovidos de
qualquer amparo legal, senão vejamos:
Em
relação ao remanejamento realizado, o relator se demonstrou convencido dos
esclarecimentos prestados. No entanto, resta indubitável que o ato é nulo de
pleno direito quando se trata de nomeação para investidura de cargo público,
sem obedecer os critérios previstos no artigo 37, inciso II da Constituição
Federal de 1988.
Além
de preceito constitucional expressamente previsto, a Lei Complementar nº 73/93,
que versa sobre o ingresso nas carreiras da Advocacia-Geral da União (dentre
elas a carreira de Procurador da Fazenda Nacional) em seu artigo 21 dispõe:
“O
ingresso nas carreiras da Advocacia- Geral da União ocorre nas categorias
iniciais, mediante nomeação, em caráter efetivo, de candidatos habilitados em concursos públicos, de provas e
títulos, obedecida a ordem de classificação.”
Logo, para dirimir qualquer dúvida a
respeito do direito vindicado, a Lei específica que rege a matéria também não abre espaço para legitimar a
existência (e ocupação) de cargos comissionados dentro desta carreira.
O critério de seleção é meio
técnico para obter-se igualdade entre todos os cidadãos, o devido estímulo para
ingressar na carreira pública mediante o esforço individual concreto, dando a
todos iguais oportunidades, sem distinção de raça, cor, sexo ou idade. Isso
decorre da aplicação do princípio da isonomia, da moralidade administrativa e
outros previstos no artigo 37, caput
da CF/88, visando como fim último a concretização da democracia no País. A
não-observância deste(s) princípio(s) impõe a anulação dos atos que os
desrespeitaram, porque deles não se originam direitos, mas sim, pura
ilegalidade.
Mesmo
em caráter de urgência, argumentação essa utilizada para explicar a contratação
de Procuradores com dispensa de licitação, tal medida deveria ser provisória,
todavia, não é isso que se sucede. Ao contrário, mesmo com o advento de
concurso público para preenchimento do cargo de Procurador da Fazenda Nacional,
os que estão lotados por DAS, continuam
a exercer suas funções regularmente, ocupando, inclusive, cargos de chefia.
Ora, esta situação é, no mínimo, ilegal.
Se o remanejamento adotado é,
por si só, questionável, quanto mais do modo como se procedeu, em que não houve
especificação quanto as atividades a serem desenvolvidas por estes membros
comissionados, tampouco houve uma divisão de tarefas satisfatória, que tivesse
amparo legal na forma como prescreve o artigo 3o da Lei 8.112/90:
‘Art. 3o – Cargo
Público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura
organizacional que devem ser cometidas a um servidor.
Parágrafo
Único- Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por
lei, com denominação própria e
vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em
comissão.’
Logo,
o cargo público de confiança criado não se ajustou aos preceitos legais,
devendo, por conseguinte, ser declarado extinto.
Quanto
ao Decreto nº 2.203/97 utilizado como amparo para o remanejamento realizado,
deve-se primar para o que essa norma expressamente estabelece, isto é, o nítido
caráter provisório, conforme o artigo 2o e seus parágrafos:
“Ficam
remanejados, em caráter provisório, até 10 de abril de 1998, do Ministério
da Administração Federal e Reforma do Estado para o Ministério da Fazenda, a
serem alocados na Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional, os seguintes cargos
em comissão do Grupo- Direção e Assessoramento Superiores- DAS: um DAS 102.4 e
trinta DAS 101.2, oriundos de órgãos extintos da Administração Pública Federal.
§1o Os cargos em comissão remanejados em caráter provisório não integrarão
a Estrutura do Ministério da Fazenda, devendo constar dos atos de nomeação o
caráter de transitoriedade, mediante remissão ao caput deste artigo.
§ 2o Findo o prazo estabelecido no
caput deste artigo, os cargos em comissão ora remanejados serão restituídos ao
Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, sendo considerados
exonerados os titulares neles investidos.”
Evidencia-se,
assim, a provisoriedade que deveria atribuir aos cargos comissionados, pois a
posse se deu em caráter precário, em face da urgência averigüada por falta de
recursos humanos.
Todavia,
até a presente data se verifica a existência ilegal e injustificável desses membros
na carreira de Procurador da Fazenda Nacional, e pior, muitos são ocupantes de
cargos de chefia. Vale trazer em anexo (doc. 2), a lista de alguns Procuradores
comissionados que exercem, até a presente data, suas funções, mesmo após
‘vencida” a validade do Decreto expedido.
Se
antes o ato de nomeação se consubstanciava no Decreto supracitado, agora esta
justificativa não pode servir como subterfúgio para a continuidade do ato, ou
para o exercício desses cargos.
Tampouco
devemos nos valer do argumento trazido de que: “não há no sistema jurídico vigente, atribuição de competência
privativa a titular de cargo de Procurador da Fazenda ligada à representação
judicial da União, e inexiste, da mesma forma, norma cogente emanada do texto
constitucional, que estabeleça reserva de cargos em comissão e funções de
confiança para titulares de cargos efetivos na Administração Pública.”
Ora,
se não há norma cogente constitucional que aborde expressamente essa questão,
também não se pode inferir que por sê-la silente, autorize a medida tomada, por
ora questionada. Pelo contrário, a Constituição Federal determina o atendimento
pela Administração Pública do princípio da legalidade (art. 37, caput), e a determinação legal vigente é
a da obrigatoriedade de que um ocupante de cargo de Procurador da Fazenda
Nacional tenha sido aprovado em concurso de provas e títulos. Acaso existisse
uma urgência a justificar a contratação temporária, deveria ter sido a mesma
feita por meio do competente processo licitatório, no qual fossem contratados,
por tempo determinado, profissionais que comprovassem um mínimo de qualidade
técnica para o desempenho das funções.
Aliás,
conforme já elucidado, a Constituição Federal de 1988 quis limitar ao máximo, a
ocupação de cargos públicos mediante DAS, tanto que sua previsão somente poderá
ser admitida mediante lei (em sentido formal e material), jamais por decreto ou
outro veículo normativo análogo. Se dispôs desta maneira, qualquer
interpretação referente a essa matéria, deverá ser restritiva. Transmudando
para o presente caso, se houve remanejamento mediante Decreto (que não é lei),
se não houve especificação do cargo a ser desempenhado (violação ao artigo 3o
da Lei 8.112/90), e não somente isto, mas se o próprio Decreto determinou o
lapso temporal e esse não foi devidamente cumprido (violação ao artigo 2o
desse Decreto), resta-nos constatar de que a medida, hoje, encontra-se,
sobejamente ilegal e, via de conseqüência, inconstitucional.
DO PRÓ- LABORE
Por
fim, cumpre afastar o argumento exposto pelo Eminente Relator acerca do
pagamento do Pró- labore aos Procuradores comissionados.
A
decisão tomada diverge de todas as outras decisões anteriores tomadas a
respeito desta matéria por este mesmo Tribunal em lides anteriores. O parecer
da SAF/DRH nº 425/92, servido como parâmetro até então, adotou que apenas os
servidores detentores de cargo efetivo ou optantes pela remuneração do cargo
efetivo (na hipótese de o servidor ter sido nomeado para cargo em comissão) fazem
jus ao pro-labore de êxito de que
trata o art. 3o da Lei nº 7.711/88 e de outra forma não se poderia
entender, haja vista que este benefício tem o condão de ser devido ao
profissional devidamente habilitado que possui competência legal para o uso de suas
atribuições. O caso não se verifica, quando se trata de Procuradores
comissionados, já que, conforme explanado alhures, não são membros efetivos
dessa carreira.
Ademais,
caso lhes seja conferido esse benefício, a situação será deveras injusta, pois os
Procuradores comissionados, além dos vencimentos especiais percebidos em razão
do cargo de confiança, receberão benefícios que a eles não comportam.
O
pro-labore de êxito é devido em razão do cargo efetivo, para aqueles que foram,
mediante critério seletivo, habilitados legalmente a exercem a função pública
que lhe foi incumbida, de tal sorte que não deve ser concedida àqueles que não
são servidores titulares de cargo efetivo.
Por
fim, vale acrescentar que a Lei nº 8.911/94 é clara ao dispor que os ocupantes
de cargos DAS devem optar pela
remuneração do cargo efetivo, de acordo com o artigo 2o:
“Art.
2º É
facultado ao servidor investido em cargo em comissão ou função de direção,
chefia e assessoramento, previstos nesta lei, optar pela remuneração correspondente ao vencimento de seu cargo
efetivo, acrescido de cinqüenta e cinco por cento do vencimento fixado para
o cargo em comissão, ou das funções
de direção, chefia e assessoramento e da gratificação de atividade pelo
desempenho de função, e mais a representação mensal.”(Destacou-se)
Deste
modo, a opção legal vigente é clara, não deixando qualquer dúvida a respeito. A
Lei nº 7.711/88 que cuidou do pro- labore, não especificou pormenorizadamente
as pessoas que faziam jus ao benefício criado, entretanto, não poderia uma
Portaria cuidar da matéria, se a Lei nº 8.911/94 já tratou a respeito, pelo
fato de fazer valer a hierarquia das normas. Não obstante, a Lei nº 8.911/94 é
posterior a Portaria nº 548 de 24 de julho de 1992, devendo ser, por
derradeiro, plenamente obedecida.
Não
prospera também, o argumento de que temos pacificamente no caso em deslinde o
convívio de norma especial com norma geral, porquanto além de serem
hierarquicamente diferentes, uma contrasta nitidamente com a outra. Se há a
aplicação tanto da norma legal veiculada pela Lei nº 8.911/94 como também da Portaria nº 548/92, haverá um
aumento de vencimentos exacerbado aos Procuradores comissionados, se é que
estes poderiam existir. em detrimento dos Procuradores de carreira (efetivos).
Violando-se, mais uma vez, o princípio da isonomia.
III_
DO PEDIDO
Por
todo o exposto, requer a modificação da Decisão proferida por este Egrégio
Tribunal, para que seja julgada procedente a presente Representação, uma vez
que encontra-se patente a lesão que vem sofrendo, ininterruptamente, a
Administração Pública.
Nestes termos,
pede
deferimento.
Brasília, 30 de julho de 2002
Liana Paula Vidal Pachec
o
OAB/DF 17.733
Gustavo Cortês de Lima
OAB/DF 10.969