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5014431 – MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA DO TRT/6ª-RECIFE, QUE DETERMINA O PAGAMENTO INTEGRAL PELA SUBSTITUIÇÃO DE SERVIDOR INVESTIDO EM CARGO OU FUNÇÃO DE DIREÇÃO OU CHEFIA E OCUPANTE DE CARGO DE NATUREZA ESPECIAL, SEGUNDO A REDAÇÃO ORIGINAL DO ART. 38 DA LEI Nº 8.112/90, DESCONSIDERANDO A NOVA REDAÇÃO DADA A PARTIR DA EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.522, DE 11.10.1996, SUCESSIVAMENTE REEDITADA ATÉ A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.573-8, DE 03.06.1997, QUE DETERMINA O PAGAMENTO APENAS PELO PERÍODO QUE EXCEDER A TRINTA DIAS, COM FUNDAMENTO NA PERDA DA EFICÁCIA DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS A PARTIR DE TRINTA DIAS DA SUA EDIÇÃO – 1. Alteração do art. 38 da Lei nº 8.112/90 pelo art. 1º da Medida Provisória nº 1.522, de 11.10.1996, reeditada pelas Medidas Provisórias nºs. 1.522-1, de 12.11.1996, 1.522-2, de 12.12.1996, 1.522- 3, de 09.01.1997, 1.522-4, de 05.02.1997, 1.522-5, de 06.03.1997, 1.522-6, de 03.04.1997, 1.573-7, de 02.05.1997, e 1.573-8, de 03.06.1997, no sentido de que as referidas substituições serão pagas na proporção dos dias de efetiva substituição que excederem a trinta dias. 2. A Resolução impugnada, ao determinar o pagamento de acordo com a redação original do art. 38 da Lei nº 8.112/90, nega força de lei às sucessivas Medidas Provisórias editadas, além de usurpar a competência do Congresso Nacional de disciplinar as relações jurídicas decorrentes da sua não conversão em lei no prazo de trinta dias, a teor do que dispõe o art. 62 e seu parágrafo único da Constituição. Medida cautelar deferida para suspender a eficácia da Resolução Administrativa tomada na Sessão de 30.04.1997 pelo Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região/Recife-PR, com efeito ex-nunc. (STF – ADIMC 1616 – TP – Rel. Min. Maurício Corrêa – DJU 10.12.1999 – p. 2) 32045920 – DIREITO ADMINISTRATIVO – DIREITO CONSTITUCIONAL – Constitucional e administrativo. Medida provisória nº 1522–1 de 16.10.1996, sucedida pelas suas reedições, MP´s nºs 1573 e 1595, posteriormente convertidas na Lei nº 9.527/97, que alterou o art. 38, § 2° da Lei nº 8.112/90. Gratificação do substituto como retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de natureza especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos. Exercício do cargo ou função de direção no período de vigência da medida provisória, por período inferior ou igual a trinta dias. Ausência de direito líquido e certo à percepção de retribuição pecuniária pela substituição, revogada a sistemática anterior da Lei nº 8.112/90. I – Não é a sucessiva reedição da medida provisória que desnatura a sua natureza normativa, até porque apenas ao poder legislativo incumbe regulamentar os efeitos gerados pela medida provisória não convertida em Lei, conforme iterativa jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal. II – O caráter de urgência e relevância da medida provisória sujeita-se à apreciação do chefe do poder executivo. Mesmo para aqueles que admitem o controle judiciário de legitimidade de edição da medida provisória, é necessária a configuração de abuso ou excesso do poder discricionário, ou seja de avaliação dos critérios de conveniência e oportunidade, não patenteada na conversão da reedição da MP n.º 1.522–1 na Lei federal n.º 9.527/97. (TJDF – MSG 001433 – (Reg. 05) – Conselho Especial – Rel. Des. Nívio Gonçalves – DJU 06.12.1999) Órgão
:
Conselho Especial Classe
: MSG –
Mandado de Segurança Nº Processo
: 0-1433 Impetrante
: CRISTIANE MORAIS DE AZEVEDO Informante
: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS Relator Des.
: NÍVIO GONÇALVES Vogal Desa.
: Nancy Andrighi (Vogal
e Relatora Designada) EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº
1522-1 de 16-10-96, sucedida pelas suas reedições, MP´s nºs 1573 e 1595,
posteriormente convertidas na Lei n.º 9.527/97, que alterou o art. 38, § 2°
da Lei n.º 8.112/90. GRATIFICAÇÃO DO substituto como retribuição pelo exercício
do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial,
nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a
trinta dias consecutivos. EXERCÍCIO DO CARGO OU FUNÇÃO DE DIREÇÃO NO PERÍODO
DE VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA, POR PERÍODO INFERIOR OU IGUAL A TRINTA DIAS.
AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À PERCEPÇÃO DE RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA
PELA SUBSTITUIÇÃO, REVOGADA A SISTEMÁTICA ANTERIOR DA LEI N.º 8.112/90. I
- Não é a sucessiva reedição da medida provisória que desnatura a sua
natureza normativa, até porque apenas ao Poder Legislativo incumbe regulamentar
os efeitos gerados pela medida provisória não convertida em lei, conforme
iterativa Jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal. II
- O caráter de urgência e relevância da medida provisória sujeita-se à
apreciação do chefe do Poder Executivo. Mesmo para aqueles que admitem o
controle judiciário de legitimidade de edição da medida provisória, é
necessária a configuração de abuso ou excesso do poder discricionário, ou
seja de avaliação dos critérios de conveniência e oportunidade, não
patenteada na conversão da reedição da MP n.º 1.522-1 na Lei federal n.º
9.527/97. ACÓRDÃO
Acordam
os Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do
Distrito Federal e dos Territórios, NÍVIO
GONÇALVES – Relator, Nancy Andrighi
– Vogal e Relatora Designada, OTÁVIO
AUGUSTO, Getúlio Moraes Oliveira,
P. A. ROSA DE FARIAS, JOÃO MARIOSA, ESTEVAM MAIA, Romão
C. Oliveira, DÁCIO VIEIRA, JOAZIL M. GARDÉS
e NATANAEL
CAETANO – Vogais,
sob a presidência do Desembargador VASQUEZ
CRUXÊN, em
REJEITAR A PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE. MAIORIA.
DENEGAR A ORDEM. MAIORIA, de acordo com a ata de julgamento e notas taquigráficas. Brasília (DF), 10 de agosto de 1999. Desembargador
Vasquez Cruxên Presidente Desembargadora
Nancy Andrighi
Vogal
e Relatora Designada EXPOSIÇÃO Trata-se de mandado de segurança impetrado por CRISTIANE
MORAIS DE AZEVEDO, funcionária do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e
Territórios, contra ato do Presidente desta egrégia Corte de Justiça. Afirma a impetrante ter substituído a titular da função
comissionada de Diretor de Assistência e Benefícios Sociais (FC-08), nos períodos
de 01.10.96 a 30.10.96 e 02.10.97 a 31.10.97, e requerido o pagamento relativo
às referidas substituições, através do PA nº 12.486/98, deferido apenas em
relação ao período de 01.10.96 a 10.10.96, com fulcro na Medida Provisória nº
1.522, publicada aos 11.10.96, que alterou o disposto no art. 38 da Lei nº
8.112/90. Apesar de ter sido deferido administrativamente tão-somente
o pagamento do período de 01.10.96 a 10.10.96, por equívoco foi pago o período
inteiro de 01.10.96 a 30.10.96. Todavia, ao analisar a ficha financeira da
servidora e ser constatado o engano, foi determinada a restituição da importância
de R$ 1.540,54 (hum mil, quinhentos e quarenta reais e cinqüenta e quatro
centavos), relativa ao período pago a maior, a título de indenização à
Fazenda Nacional/PS+IR. Assim, no contracheque de janeiro de 1999 foi descontada
a primeira parcela deste valor, no montante de R$ 837,69 (oitocentos e trinta e
sete reais e sessenta e nove centavos). Irresignada, impetra a servidora o presente mandamus,
alegando que além do desrespeito ao seu direito líqüido e certo de receber
integralmente as substituições nos períodos supracitados, ainda estaria
sofrendo descontos indevidos em seus vencimentos. O direito à gratificação pelo exercício da função de
direção, na proporção dos dias de efetiva substituição, consoante o art.
38, § 2º da Lei nº 8.112/90, surgiria, segundo
entende, a partir de sua nomeação para o exercício da substituição. Ademais, salienta a absoluta ineficácia da Medida Provisória
nº 1.522, de 11.10.96, e de suas sucessivas reedições, para impedir a aquisição
pelo servidor público do direito à vantagem denominada substituição,
desde que já tenham sido atendidas as exigências constantes da lei formal
pertinente à espécie. Assevera, também, não ser possível a aplicação
retroativa da Lei nº 9.527, de 10.12.97, posterior aos períodos em que exerceu
as substituições, por já ter a impetrante direito adquirido ao recebimento
das mesmas. Assim, requereu o deferimento de liminar para suspender
imediatamente os descontos a serem efetuados nos seus vencimentos, restituir a
parcela já descontada em janeiro do corrente ano e pagar as substituições
anteriormente indeferidas, tudo com fundamento na inconstitucionalidade da
Medida Provisória nº 1.522 e reedições e da Lei nº 9.527/97, que teriam
ofendido direitos adquiridos e atos jurídicos perfeitos. Ao final, pediu a concessão da segurança, para reconhecer
seu direito líqüido e certo ao recebimento das substituições negadas
administrativamente, devidamente atualizadas e com juros de mora. Às fls. 27/28, deferi parcialmente a liminar pleiteada, única
e exclusivamente para determinar a suspensão dos descontos a serem efetuados
nos vencimentos da impetrante. Em suas informações, a autoridade impetrada defendeu a
legalidade da aplicação da Medida Provisória nº 1.522/96, de suas reedições,
e da Lei nº 9.527/97, prevendo a retribuição em virtude de substituição
somente no período superior a 30 (trinta) dias consecutivos, paga na proporção
dos dias de efetiva substituição, que excederem este período. O Ministério Público, em seu parecer, opinou pelo conhecimento e pela
concessão da ordem, ao argumento de que as substituições pleiteadas ocorreram
anteriormente ao advento da Medida Provisória convertida na Lei nº 9.527/97,
ainda durante a vigência de inconstitucionais reedições de medidas provisórias. É a exposição. VOTOS O Senhor Desembargador Nívio Gonçalves - Relator
Conheço do writ porque presentes os
pressupostos de sua admissibilidade. Trata-se de mandado de segurança impetrado por servidora do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios contra ato do Presidente
desta egrégia Corte de Justiça, consubstanciado no deferimento parcial de
pedido administrativo relativo à percepção integral das substituições
concernentes aos períodos de 01.10.96 a 30.10.96 e 02.10.97 a 31.10.97,
deferido tão-somente em relação ao período de 01.10.96 a 10.10.96, em face
da edição da MP nº 1.522, de 11.10.96. Impugna
a impetrante, também, os descontos feitos em seus vencimentos, em razão do
pagamento equivocado do período integral de 01.10.96 a 30.10.96, em
desconformidade com o decidido administrativamente. Dispunha o art. 38, § 2º da Lei nº 8.112/90, in
litteris: “§ 2º - O substituto fará jus à gratificação pelo
exercício da função de direção ou chefia, paga na proporção dos dias de
efetiva substituição, observando-se quanto aos cargos em comissão o disposto
no § 5º do art. 62.” Aos
11.10.96 foi publicada a Medida Provisória nº 1.522, que modificou o art. 38
da lei supracitada, passando seu § 2º a vigorar com a seguinte redação: “§ 2º - O substituto fará jus à gratificação pelo
exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza
Especial, nos casos de afastamentos ou impedimentos legais do titular,
superiores a trinta dias, paga na proporção dos dias de efetiva substituição.” Após
inúmeras reedições desta Medida Provisória, foi sua última reedição, de nº
1.595-14, de 10.11.97, convertida na Lei nº 9.527, de 10.12.97, a qual,
alterando definitivamente o § 2º do art. 38 do Regime Jurídico Único, prevê: “§ 2º - O substituto fará jus à retribuição pelo
exercício do cargo ou função de direção ou chefia cargo de Natureza
Especial nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular,
superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva
substituição, que excederem o referido período.” Assim, foi modificada a regra para a retribuição paga a título de
substituição, passando a mesma a ser devida após 30 dias consecutivos de
exercício e somente na proporção dos dias que excederem a este período. Alega a impetrante a absoluta ineficácia das medidas provisórias
editadas para impedir a aquisição das substituições, uma vez atendidas as
exigências previstas em lei formal sobre a matéria, visto que as reedições
de medida provisória, sequer previstas na Carta Magna, não podem convalidar
atos praticados com base em MP não convertida em lei no prazo constitucional. Por
outro lado, argumenta a ilustre autoridade informante constituírem as medidas
provisórias verdadeiras leis que, ao serem convalidadas com efeitos pretéritos,
permaneceriam vigentes até a conversão pela Lei nº 9.527, de 10.12.97. Data maxima venia, creio assistir razão à impetrante,
pois as medidas provisórias, de eficácia precária, quando conflitantes com
disposições preexistentes, provocam, com sua edição, apenas a suspensão da
eficácia do direito pretérito, jamais sua revogação. Ademais, o parágrafo único do art. 62 da Constituição
Federal estabelece que a medida provisória, de eficácia imediata, deverá ser
convertida em lei no prazo de 30 dias, a contar de sua publicação, sob pena de
perder sua eficácia ex tunc. É freqüente, no entanto, a reedição, de imediato, de
medida provisória não convertida em lei dentro do prazo constitucional por
outra com cláusula de convalidação dos efeitos produzidos pela anterior, como
na hipótese dos autos. O cerne da questão gravita em torno da validade jurídica ou
não desta convalidação. Há juristas afirmando que o Poder Executivo, quando a medida
provisória não for convertida em lei, poderá reeditá-la, mas a medida provisória
não será ressuscitada, com o objetivo de dilatar o prazo de sua vigência. O douto Ministro MOREIRA ALVES, em conferência proferida em
27 de agosto de 1990 sobre o tema “Hermenêutica da Medida Provisória na
Constituição de 1988 (Problemas
Mais Controvertidos)”, apesar de não recusar a possibilidade de reedição de
medida provisória, mesmo quando expressamente rejeitada, em situações
excepcionais, como em caso de guerra ou sua iminência, encontra dificuldade em
admitir a constitucionalidade quanto à eventual intenção do governo de, através
de reedição, conferir permanência à sua provisória eficácia de lei, quando
não convertida em lei no prazo de 30 dias. Conclui que “há casos em que pode haver reedição,
mesmo na hipótese de rejeição expressa. O que não se tolera é a
transformação da medida provisória em instrumento legislativo ordinário,
através das reiteradas edições, pois o instituto não comporta este elastério,
como tem acontecido na prática.” (As Medidas Provisórias no Direito
Comparado e no Brasil, Brasilino Pereira dos Santos, Ltr, pág. 422)
(destaquei). Em artigo publicado na Revista de Direito Público nº 99,
de julho-setembro de 1991, às fls. 138 usque 141, FERNANDO LEMME
WEISS defende a impossibilidade da reedição de medida provisória rejeitada,
nos seguintes termos: “O Legislativo constituinte optou por englobar as duas hipóteses de
rejeição através da expressão ‘se não forem convertidas em lei no prazo
de 30 dias’. A
mens legis é indiscutível. Independentemente da forma de rejeição, as
MP perderão eficácia ex tunc. Se o Congresso não apreciar em tempo hábil
terá resolvido, tacitamente, pela denegação da MP. Não cabe distinguir
onde o constituinte não o fez. Pretender
que a rejeição por decurso
... Constitui
flagrante ofensa à independência dos poderes a reedição de MP rejeitada. ... A
reedição acarreta a permanente competência do Executivo para legislar, uma
vez que as MP têm força de lei. Esse
efeito eiva a reedição de vício insanável e inconstitucionalidade, por invasão
de competência do Legislativo. ... No
momento em que o Executivo faz a reedição está legislando sem a autorização,
de caráter excepcional, do art. 62.
Está perenizando sua atuação normativa não vinculada e com isso turbando,
ainda que por curto período de tempo, o exercício do poder legiferante do
Congresso.” (negritei). Neste
sentido, aliás, votou o Ministro-Relator PAULO BROSSARD, conforme pode-se
inferir na ADIN nº 295-3-DF, de 22.06.90, de onde se extrai: “No
que concerne à Medida Provisória existe uma só forma de aprová-la, ainda que
em parte e com alterações, a forma explícita, e duas maneiras de rejeitá-la,
a explícita ou formal, e a tácita ou presumida, esta mediante o decurso in
albis do prazo improrrogável de 30 dias... Quer
dizer, seja por que motivo for, ou rejeição formal, ou desaprovação tácita,
o resultado é o mesmo, a caducidade da medida. O fato da caducidade decorre do
fato da não conversão da medida em lei. O efeito constitucional, a perda
da eficácia, decorre de um fato puro e simples, a não conversão em lei da
medida no prazo de 30 dias. A Constituição não indaga e não distingue se
a não conversão foi por rejeição expressa ou por não apreciação
tempestiva. Resulta daí que a Medida Provisória não
convertida em lei, seja por desaprovação formal, seja por não apreciação no
prazo de 30 dias, não pode ser reeditada.” (negritei). Em
idêntico diapasão, o Ministro CELSO DE MELLO com a segurança que lhe é
peculiar, em decisão liminar proferida no autos da ADIN nº 1.558-3, publicada
no DJ de 04.02.97, consignou: “Entendo
que a indiscriminada utilização de medidas provisórias pelo Presidente da República
traduz comportamento institucional que não presta a necessária reverência ao
texto da Constituição da República. É
certo que as múltiplas exigências que concernem ao Estado contemporâneo impõem
a adoção, pelos diversos sistemas constitucionais, de mecanismos destinados a
viabilizar uma produção normativa ágil e eficaz reclamada por situações
extraordinárias de necessidade e de urgência. ... A
experiência jurídica brasileira, contudo, tem demonstrado uma crescente (e
preocupante) apropriação institucional, pela Presidência da República, do
poder de legislar, que, por imposição dos postulados que regem o Estado democrático
de direito, pertencem, exclusivamente, ao Congresso Nacional. Essa
indevida ocupação, pelo Poder Executivo, do espaço constitucionalmente
reservado à atuação da instituição parlamentar provoca graves distorções
de caráter político-jurídico, pois as medidas provisórias -
considerada a essência democrática do regime constitucional que prevalece no
Estado brasileiro - não foram concebidas pela Assembléia Constituinte como
instrumentos ordinários de substituição da atividade legislativa comum do
Congresso Nacional. O
uso compulsivo de medidas provisórias além de caracterizar abuso no exercício
de uma competência extraordinária outorgada pela Carta Política ao Presidente
da República, revela-se fator que deforma o sentido democrático das
instituições, que desrespeita o princípio da separação de poderes e que
transforma a Constituição da República numa peça subalterna desvestida do
elevado significado político e jurídico que possui na consciência dos povos
livres. Tenho
enfatizado, em decisões proferidas nesta Corte Suprema, que as
medidas provisórias não podem transformar-se em instrumento de imposição
normativa da vontade unipessoal do Presidente da República, exacerbando-se,
desse modo, o componente autoritário de que se acham inquestionavelmente
impregnados esses atos executivos com força de lei. ... Também
entendo, na linha da postulação deduzida pelo Partido dos Trabalhadores, que
não assiste ao Presidente da República o direito de substituir-se ao Congresso
Nacional, para, mediante cláusula de convalidação legitimar, por decisão própria,
os atos praticados com fundamento em medida provisória, que, por ausência de
deliberação parlamentar, deixou de converter-se em lei.
Sabemos
que as medidas provisórias, quando rejeitadas expressamente ou quando não
apreciadas dentro do prazo constitucional (30 dias), despojam-se
integralmente de eficácia jurídica. Mais do que isso, a ausência de
conversão das medidas provisórias em lei gera, por expressa determinação
constitucional, a própria invalidação dos atos praticados com fundamento
nelas, privando-os, com efeito ex tunc, de todas as conseqüências jurídicas
deles emergentes. ... Trata-se
do princípio da reserva constitucional de competência parlamentar, cuja
aplicabilidade, no plano de nossa estrutura institucional, permite identificar o
Congresso Nacional como a única instância constitucionalmente qualificada e
apta a dispor, de maneira legítima e válida, sobre a normação das relações
jurídicas decorrentes dos atos praticados com fundamento em medidas provisórias
não convertidas em lei. A
cláusula de convalidação
inscrita no preceito normativo ora impugnado, ao consagrar manifestação
unilateral de vontade do Presidente da República, entra em conflito com o
princípio da reserva constitucional de competência do Parlamento, a quem
se outorgou - enquanto órgão investido de especial legitimação política - a
incumbência de regulamentar os efeitos jurídicos produzidos por medida provisória
não convertida em lei. Tenho
para mim que a convalidação, por deliberação executiva, de atos
praticados com fundamento em medida provisória não convertida afronta o
preceito consubstanciado no art. 62, parágrafo único, da Constituição, que
prevê a desconstituição integral e radical, com eficácia ex tunc,
das conseqüências geradas pelo ato normativo não convertido em lei. A
preservação, no tempo, dos efeitos de medidas provisórias não apreciadas
pelo Congresso Nacional revela-se em manifesta colidência não só com o que
expressa e literalmente dispõe o texto constitucional, mas, também, com a própria
mens constitutionis, que quis suprimir a possibilidade
de sua subsistência no mundo jurídico. ... A
ratificação,
pelo Poder Executivo, dos atos editados sob a égide de medida provisória não
convertida, por traduzir usurpação daquela competência constitucional
deferida privativamente ao Congresso Nacional, revela-se írrita e nula em
face de sua indisfarçável desvalia jurídica. ... A
disciplina das relações jurídicas formadas com base no ato executivo não
convertido em lei constitui obrigação indeclinável do Congresso Nacional, que
deverá regrá-las mediante procedimento adequado. O
exercício dessa prerrogativa congressional deriva, fundamentalmente, de um
princípio essencial de nosso sistema jurídico: o princípio da reserva
constitucional de competência do Congresso Nacional. ... Com
isso, não é de admitir a substituição, por unilateral declaração de
vontade do Presidente da República, do próprio Congresso Nacional, que, a
partir da cláusula de convalidação referida, vê-se afastado do exercício de
uma competência que, nessa matéria, somente a ele foi deferida pela Constituição.”
(destaquei). No meu ponto de vista, o entendimento supracitado deve
prevalecer. Inobstante entender não ser possível reedição de medida
provisória não convertida em lei no prazo de 30 dias, conforme deixei expresso
no Mandado de Segurança nº 7.181/97, de minha relatoria, o Supremo Tribunal
Federal tem, de fato, admitido a validade de reedições em medidas provisórias,
porém não indefinidamente. A
reiteração exagerada das medidas provisórias é um procedimento que violenta
a Constituição, porque: a - a reiteração indiscriminada das medidas provisórias não
conta mais com qualquer respaldo constitucional baseado no pressuposto de urgência; b
- descaracteriza a medida provisória,
que passa então a ser diploma legal indefinidamente e, portanto, definitivo,
com clara usurpação das funções constitucionais atribuídas ao Congresso
Nacional; c - a reiteração de medida provisória constitui abuso de
poder, por afrontar as funções exclusivas de legislar e de inovar a ordem jurídica,
conforme os parâmetros constitucionais, próprias do Congresso Nacional, pois
tais medidas, reeditadas indefinidamente, configuram o exercício de função
legislativa pelo Poder Executivo contrariamente aos preceitos constitucionais
pertinentes. Assim,
este procedimento prepotente do Executivo constitui-se em clara violação do
princípio da independência e harmonia dos Poderes (art. 2º da CF), do princípio
do Estado Democrático de Direito (art. 1º, CF) e do disposto no parágrafo
segundo do art. 62 da Carta Magna. Enfim, a reiteração das medidas provisórias, além de
caracterizar abuso de poder, constitui violação ao princípio da legalidade,
posto que este princípio, basilar do Direito Público, supõe, obviamente, que
o Executivo atue de acordo com a lei feita pelo Legislativo, e não por ele próprio.
Ademais, mesmo superada a questão da validade ou não de cláusulas de
convalidação inscritas em Medidas Provisórias, estas não podem ser editadas
para tratar sobre regime jurídico dos servidores, pois não podem dispor sobre
matérias a cujo respeito a própria Constituição exige Lei no sentido formal.
Por outro lado, mesmo que fosse possível a edição de
Medida Provisória para regular a hipótese dos autos, a mesma não poderia, de
forma alguma, especialmente por tratar-se de norma provisória, violar direitos
já adquiridos, em flagrante ofensa ao art. 5º, XXXVI da Constituição da República. Se é correto que nenhum servidor tem direito adquirido a
regime jurídico, vencimentos ou reajustes de vencimentos, também é certo que
a Administração Pública não pode ignorar o processo legislativo adequado
para alterar o regime jurídico de seus servidores, no caso, através de lei
formal. Logo, resta incólume o direito material, público e
subjetivo da impetrante, instituído pelo art. 38, § 2º da Lei nº 8.112/90. Esta Egrégia Corte de Justiça já julgou casos semelhantes
nos Mandados de Segurança nºs 7.594/97 e 254-4/98, dos em.
Desembargadores-Relatores Eduardo Moraes Oliveira e Dácio Vieira,
respectivamente. Frise-se
que mesmo com a publicação da Lei nº 9.527/97, alterando definitivamente o
art. 38 e seus parágrafos da Lei nº 8.112/90, o direito líqüido e certo da
impetrante resta incólume, vez que plenamente adquirido antes da lei de conversão.
Ademais, a gratificação do substituto é concedida para o servidor que
desempenha funções próprias de substituto. Quanto ocupa o lugar do substituto, tem direito a gratificação
peculiar a este (substituído). Ante o exposto, concedo a ordem, para que seja paga à
impetrante a substituição relativa ao período de 02.10.97 a 31.10.97 e
devolvida a importância descontada em janeiro deste ano, a título de indenização
à Fazenda Nacional/PS+IR, tudo devidamente corrigido e acrescido dos juros
legais. Sem
custas e sem honorários (Súmulas nº 512 do STF e 105 do STJ). É como voto. P R E L I M I N A R
O Senhor Desembargador Getúlio Moraes Oliveira - Vogal
No caso, há, por
parte do egrégio Conselho, um controle mais flexível das condições da ação
do mandado de segurança, mas, mesmo neste Tribunal, que exerce um controle mais
flexível das condições do mandado de segurança, tem-se também proclamado
que, quando a pretensão não é daquelas cujo direito
é continuativo, mês a mês, e sim, um período
certo, aí, realmente, a ação de mandado de segurança
transformar-se-ia em uma típica ação de cobrança. Porque, no caso,
salvo engano, está-se requerendo dois períodos; um de 1996 e outro de
1997.
Então, o período é certo, o valor é certo e acredito que a ação
apropriada seria a de conhecimento. O Senhor Desembargador Nívio Gonçalves - Relator
Gostaria de informar
a Vossa Excelência que a impetrante apresentou o pleito administrativamente e,
em 10 de novembro de 1998, o mesmo
foi indeferido. Ela ajuizou ação mandamental em fevereiro de 1999, perseguindo
o que não obteve nas vias administrativas. O Senhor Desembargador Getúlio Moraes Oliveira - Vogal
Mas ela não quer
garantir um direito, e sim cobrar um valor que
acha que é devido.
Penso que é de
muita importância que se distinga entre aqueles direitos continuativos a
chamada ofensa permanente, daquela ofensa pretérita em que já se encerrou e o
seu ciclo não existe mais. Esse cidadão entende que em 1996 ele teve um crédito
administrativo.
E, com relação ao mérito, não me anteciparei, porque estaria fora da
ordem. Apenas acho que, julgando, inclusive, um precedente de que fui Relator
neste Conselho, sobre o mesmo tema, e que até se deu por unanimidade,
entendeu-se que a ação de mandado de segurança é ação imprópria para
condenar o Tribunal ou mesmo a autoridade considerada impetrada a fazer o
pagamento de verbas pretéritas.
Com as devidas escusas por me antecipar, levanto esta preliminar de
inadmissibilidade. É o art. 8.o da Lei 1.531, que diz: não sendo o
caso de mandado de segurança o juiz indeferirá a petição.
O Senhor Desembargador Nívio Gonçalves - Relator
Senhor Presidente,
afasto a preliminar, por entender que não se está substituindo a ação de
cobrança pelo presente mandado de segurança. Isso porque a impetrante, por
meio do Processo Administrativo n.o 12.486/98, requereu os seus
direitos ao eminente Presidente. O processo teve o seu curso e, em 10 de
novembro de 1998, o Senhor Secretário submeteu o parecer pelo não-pagamento
dos direitos da impetrante ao Senhor Presidente e ele despachou, indeferindo,
isto no dia 11 de novembro de 1998, conforme se vê às fls. 19, e a impetração
foi em fevereiro de 1999.
Assim sendo, por se tratar de direito líquido e certo da impetrante,
admito o presente writ. A
Senhora Desembargadora Nancy Andrighi – Vogal e Relatora Designada
Os
impetrantes pretendem a percepção de gratificação pelo exercício de função
de chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou
impedimentos legais do titular. Apesar
de o indeferimento do pleito administrativo ter sido do Secretário de Recursos
Humanos, e não da ilustrada autoridade coatora, essa encampou o ato coator em
suas informações. Quanto
à ocorrência da decadência do direito de impetração, há que se considerar
que a contagem desse prazo inicia-se a partir da ciência dos interessados e não
da data de lançamento da decisão administrativa. O terceiro impetrante não
comprovou a contemporaneidade da impetração, contudo, na ausência de impugnação
do impetrado e de elementos obstativos ao manejo da ação, REJEITO as
preliminares. Editada
a Medida Provisória n.º 1522-1 de 16-10-96, essa foi sucedida pelas
suas reedições, MP´s nºs 1573 e 1595, posteriormente convertidas na Lei n.º
9.527/97, que alterou o art. 38, § 2° da Lei n.º 8.112/90. O
ilustre professor LEON FREDJA consigna a seguinte manifestação em sua
monografia sobre Medidas Provisórias, págs. 66/67, verbis: “J.
J. Calmon de Passos considera inútil a tentativa de eliminar a função
legiferante da Administração Pública, ou drasticamente reduzi-la, porquanto a
dinâmica da vida moderna e a alterabilidade dos acontecimentos estão a
impedi-lo, de modo que o Executivo pode armar-se de instrumento que lhe permita
atender à premência e à imprevisibilid
... Essa
corrente é enriquecida com o Ministro Sepúlveda Pertence (ADIn 295-DF) e o
Ministro Carlos Mário Velloso (cf. ADIn 295-3), que não se opõem à sua reedição,
desde que não tenha sido rejeitada, formal ou expressamente, pelo Parlamento,
porque rememora, ‘o que pode não ser urgente hoje poderá sê-lo daqui a 30
dias”, e “impedir a reedição da medida provisória não rejeitada, formal
ou expressamente, seria consagrar ou legitimar, por exemplo, a obstrução’.” O
parágrafo segundo do artigo 38 da Lei n.º 8112/90, alterado pela Lei n.º
9.527, de 10-12-97, dispõe que: “§
2° - O substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função
de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos
afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias
consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que
excederem o referido período”. (Grifou-se). Os
servidores substituíram a chefia imediata por prazo inferior a trinta dias, em
data posterior à edição da MP n.º 1522-1, de 16-10-96, portanto não fazem
jus à remuneração adicional no parágrafo segundo do art. 38 da Lei n.º
8.112/90, alterado por medida provisória convertida em lei, que produziu seus
efeitos a partir de sua publicação. Neste
sentido já decidiu essa e. Corte Especial: “Constitucional
e Administrativo. Substituição de Titular de Diretor de Secretaria de Vara Cível
pelo período de 43 dias. Reconhecimento pela Administração do direito à
percepção de 13 dias. Mandamus que objetiva assegurar o direito à percepção
dos 30 dias restantes. Impugnação à eficácia da Medida Provisória n.
1.533-1/96. Para que o writ pudesse ser concedido, mister seria negar-se eficácia
à Medida Provisória 1.522-1/96, o que se torna inviável ante a jurisprudência
do STF (Adin 393-DF). Não se pode atribuir eficácia às medidas provisórias
que concedem direitos aos funcionários públicos e negá-la às que os
restringem. A interpretação, quanto à eficácia, há de ser uma só. Inexistência
de direito líquido e certo, desde que o pedido encontra-se ao desamparo da
legislação vigente. Se, de futuro, o Congresso Nacional rejeitar a Medida
Provisória ou o seu projeto de conversão, os efeitos serão ex tunc,
podendo, no entanto, disciplinar as relações jurídicas dela decorrente (parágrafo
único, artigo 62). Segurança denegada”. (Mandado de Segurança n.º 7154/97,
reg. ac. n.º 99335, publ. no DJ, pág. 27.434, em 11-11-97, Rel. Des. Campos
Amaral). Não é a sucessiva reedição da medida provisória que desnatura a sua
natureza normativa, até porque apenas ao Poder Legislativo incumbe regulamentar
os efeitos gerados pela medida provisória não convertida em lei, conforme
iterativa Jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal. Por
seu turno, o caráter de urgência e relevância da medida provisória
sujeita-se à apreciação do chefe do Poder Executivo. Mesmo para aqueles que
admitem o controle judiciário de legitimidade de edição da medida provisória,
é necessária a configuração de abuso ou excesso do poder discricionário, ou
seja de avaliação dos critérios de conveniência e oportunidade, não
patenteada na conversão da reedição da MP n.º 1.522-1 na Lei federal n.º
9.527/97. Sensato
e brilhante o posicionamento adotado pelo douto Des. Campos Amaral, no
julgamento do Mandado de Segurança n.º 7.154/97, quando consignou que: “Não
se pode atribuir eficácia às medidas provisórias que concedem direitos aos
funcionários públicos e negá-la às que os restringem. A interpretação,
quanto à eficácia, há de ser uma só”. Forte nestas razões, DENEGO a segurança. É
como voto. O
Senhor Desembargador Otávio Augusto – Vogal
Senhor Presidente, acompanho o Relator, rejeitando as preliminares. O
Senhor Desembargador P. A. Rosa de Farias – Vogal
Senhor Presidente, afasto a preliminar porque entendo que o direito é líquido
e certo. O
Senhor Desembargador João Mariosa – Vogal
Senhor Presidente, diz a Constituição, com a sua grande Emenda de 1988,
art. 5º, LXIX que: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas
data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições
do poder público”.
Ora, a hipótese não é de habeas corpus e nem de habeas
data. Trata-se de um direito, e uma vez que é direito à remuneração, está
na Lei n.o 8.112, é evidente que cabe mandado de segurança. O
servidor tem direito à remuneração. Se essa remuneração está sendo feita a
menor, primeiro está pedindo, em uma prioridade lógica,
que se declare que ela tem direito à remuneração da substituição.
Afirmada esta, em uma prioridade também ontológica, tem ela direito a perceber
pelo trabalho realizado. O argumento de que não cabe ação de cobrança como
substitutivo de mandado de segurança, não é a hipótese. Ela não está
cobrando esses dias. Primeiro está pedindo a definição de que ela tem direito
a essa remuneração pelo serviço prestado. Segundo o eminente Relator, ela tem
direito.
Então, para adentrar-se nisso, é preciso entrar no mérito. Data
venia, a preliminar levantada, aqui, seria uma preliminar de mérito e não
a preliminar de condições de ação. E, no caso concreto, é preciso levar em
conta o seguinte: a lei que comanda o mandado de segurança é uma lei adjetiva.
Se toda vez que for aplicada violar o próprio princípio do mandado de segurança,
tem de ser afastada. E, nesse caso, é questão de interpretação, porque o
mandado de segurança dá-se sem qualquer tipo de lei. Está na Constituição.
A lei veio apenas regulamentar. E a regulamentação faz-se de quem impetra a
quem impetra, e qual o período para fazer-se a impetração, e é chamado de
decadência. O
Senhor Desembargador Getúlio Moraes Oliveira – Vogal
Senhor Presidente, numa ação possessória ofende-se à posse. dentro desse raciocínio caberia mandado de segurança. É
isso Desembargador João Mariosa? O
Senhor Desembargador João Mariosa – Vogal
Não sei se no caso é posse no sentido de terra ou se é posse no
sentido administrativo de entrada no serviço público. Interditos possessórios
em matéria de terra, em matéria de propriedade? Se for uma autoridade coatora,
é uma questão de eleição da parte. Mas, aqui, não estamos falando disso, é
discussão teórica sobre onde cabe o mandado de segurança. Quem diz onde cabe
o mandado de segurança é a Constituição. Não fez nenhuma afirmação
positiva, fez só uma afirmação negativa dúplice. Não cabe mandado de
segurança nas hipóteses de habeas corpus e de habeas
data e o ato tem de ser praticado por autoridade ou algum agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público que, no caso,
é o Presidente do Tribunal. Agora, direito a receber o salário está previsto
na Constituição, nos artigos 37 e 39, em que ele faz a remessa ao art. 7º,
mesmo depois da Emenda 19. Pode-se até discutir isso, mas não é o caso deste
Mandado de Segurança. E vamos retornar à Constituição, se é que podemos
apegar a alguma coisa que é chamada de Lei Maior, ou Charta Libertatum.
É a questão dos cento e vinte dias. Se se permite que se impetre a segurança
em cento e vinte dias, significa o quê? Que todos os atos praticados dentro
desses cento e vinte dias têm de ser abordados pelo mandado de segurança. As
interpretações feitas pelo Supremo Tribunal Federal em 16 de dezembro de 1964,
que é uma data fatídica, é a data do AI-5 e é a data dos Direitos Humanos é,
também, a data em que editaram as súmulas interpretativas do Supremo, essas súmulas
só têm significado quando dão garantias aos cidadãos em direitos individuais
quanto à segurança. Se se faz qualquer uma outra construção, essa construção
está fora da realidade. Não se dá mandado de segurança para cobrar verba de
orçamento. É a Súmula n.o 269. Não se pode colocar mandado de
segurança para alguém que ocupa algum cargo de confiança a posteriori
, mesmo tendo realizado aquelas funções antes. É o caso do dentista do Rio de
Janeiro e que deu a Súmula n.o 271. Tirando isso, são três
julgados na Súmula 269, quatro julgados repetidos: três na 269 e um na 271,
desaparece o fundamento da Súmula n.o 269 e n.o 271.
Qualquer outra interpretação que tente colocar outros casos dentro dessas duas
súmulas é impertinente.
E retorno à questão da legalidade e da constitucionalidade. Esse
Tribunal tem iniciativa de lei para a sua Organização Judiciária, e isso é
uma competência exclusiva e singular. Não pode - e já foi decidido hoje -
fazer iniciativa de leis do Presidente da República, por mais
“hiperexecutivo” que seja e por milhões de votos que tenha tido. Portanto,
quanto à medida provisória que retira vantagens do servidor deste Tribunal,
entronizado na Lei de 1992 e na 8.185/91, é indevida a sua aplicação aos
servidores desta Casa. Há julgamento nesse caso semelhante? Há. Julgamento dos
Ministros Celso de Mello, Sepúlveda Pertence, Otávio Galloti e Moreira Alves,
dizendo que a Lei 8.112 só entrava no Distrito Federal quando a lei local assim
o dissesse. E as modificações da Lei 8.112 não poderiam viger no Distrito
Federal se não houvesse uma lei posterior integrando-a nesta região candanga.
O mesmo acontece com este Tribunal. É um poder infenso às manifestações do
Presidente da República. Ele pode vetar leis ou texto de leis deste Tribunal,
mas ter iniciativa, mesmo correlata, não pode. Então, essas medidas provisórias
aplicam-se somente ao Executivo, não se aplicam ao Legislativo, não se aplicam
ao Judiciário da União e muito menos ao Ministério Público. O Senhor Desembargador Nívio Gonçalves - Relator
Desembargador João
Mariosa, o Tribunal de Justiça de São Paulo tem, reiteradamente, decidido no
seguinte sentido: “Mandado
de segurança. Efeitos patrimoniais pretéritos. Possibilidade jurídica do
pedido. Superação da Súmula n.o 275 do Supremo Tribunal Federal.
Interpretação do art. 1.o da Lei Federal n.o 5.021/66.
Carência afastada. Recurso provido. O
mandado de segurança presta-se a obter, como conseqüência imediata da tutela
de direito líquido e certo, o pagamento de prestações vencidas antes do
ajuizamento da inicial, que é às quais se refere como aprazado o § 3.o,
art. 1.o, da Lei Federal n.o 5.021/66” (Apelação Cível
n.o 200.077-1/São Paulo).
E mais, se assim não fosse, o direito líquido e certo da impetrante não
seria correto e integralmente reparado, necessitando de ação ordinária para
requerer o devido antes da impetração, o que constituiria um verdadeiro
atentado aos princípios modernos preconizados pelo Código de Processo Civil,
dentre eles a solução célere da lide, o alcance rápido do direito pleiteado.
Obrigado. O Senhor Desembargador João Mariosa - Vogal
Agradeço a
manifestação do eminente Relator e continuo no meu raciocínio lógico.
A questão dos cento e vinte dias abrange, também, o período do
andamento do processo administrativo. Do contrário, é preciso reinterpretar a
Lei 8.112 contrária à Constituição. Porque, se se admite o processo
administrativo e depois vem dizer a decadência do Direito, alguma coisa está
errada. Do contrário, teríamos que andar somente com o mandado de segurança
preventivo, porque, se depois do fato acontecido, você não pode colocar
mandado de segurança e não pode cobrar verbas atrasadas da impetração, o que
você vai cobrar no mandado de segurança? Um direito para depois pegar uma
carta de sentença e entrar com ação ordinária.... Seria a título de quê
essa ação ordinária? Seria executiva? Seria mandamental também? Para
executar o quê? Aquilo que o próprio Tribunal tinha executado? Vai lá para o
Juiz Federal dizer que o Tribunal julgou certo ou errado? Então, não pode. Ou
acaba com isso tudo no mandado de segurança ou não acaba. Mas quem pode acabar
com ele é quem o criou que é o Poder Legislativo constituinte, originário em
1946, para ficar mais próximo da Reforma de 67, se é que ainda está em vigor.
Então, nesse caso, não se pode falar em decadência, esse período é válido,
a cobrança é válida e o pagamento também é adequado.
Com essa manifestação, ainda na preliminar, rejeito, com a data
venia do eminente Desembargador Getúlio Moraes Oliveira, a
preliminar suscitada. O Senhor Desembargador Estevam Maia - Vogal
Senhor Presidente, com a devida vênia de quem votou em sentido contrário,
entendo que este mandado de segurança é inadmissível: está evidente que se
impetrou a segurança com o objetivo de cobrança. Não se trata de reconhecer
direito que repercute mensalmente e que teria, então, resíduo anterior à
impetração (na verdade, isso é uma vantagem financeira de 1996). Ora, o próprio
pedido administrativo já era um pedido de cobrança. De modo que o resultado
desse procedimento administrativo não vai alterar essa situação. É, de fato,
uma ação de cobrança.
Faço essa consideração coerente com a maneira como tenho me
manifestado neste Conselho a respeito desse caso.
O mandado de segurança tem sido transformado em ação ordinaríssima:
serve para tudo, para qualquer coisa. Não tem direito nenhum — muito menos, o
líquido e certo — e vem com mandado de segurança.
Para finalizar, Senhor Presidente, estava pensando nas palavras do
Desembargador João Mariosa, de que a lei que não seja de iniciativa do Poder
Judiciário não pode ser aplicada aos servidores. E por que fiquei pensativo?
Porque todas as vantagens que os servidores deste e dos outros Tribunais
Federais têm estão basicamente na Lei n.o 8.112, que não foi
iniciativa do Poder Judiciário local, nem federal. Foi iniciativa do Executivo
e ninguém questiona a inconstitucionalidade dessa lei. Ela é válida; mas,
para alguns, apenas o é naquilo que favorece e não tem validade alguma naquilo
que contraria os interesses.
Fico preocupado, porque se for adotar essa tese do Desembargador João
Mariosa, os funcionários estão fulminados, não têm direito algum.
Mas, com essas ligeiras considerações, acompanho o voto do
Desembargador Getúlio Moraes Oliveira, para não admitir a segurança. O Senhor Desembargador João Mariosa – Vogal
Senhor Presidente,
como fui citado, preciso me manifestar sobre a Lei n.o 8.112. É a
lei de Regime Jurídico Único, é esse o seu padrão, é esse o seu frontispício.
Está prevista na Constituição e está previsto que ela serve para os Três
Poderes. E a iniciativa não foi do Poder Judiciário, mas foi da Ministra
Dorothéa Werneck, como membro do Executivo, que pediu a este Tribunal, a todos
os tribunais e, também, ao Poder Legislativo, a proposta de emendas e sugestões.
Feita, editada no momento pontual a Lei n.o 8.112, que é a lei do
Regime Jurídico Único, a partir daí, o Poder Executivo não tem poder de
intervir nessa lei, porque ela teve uma previsão umbilical, constitucional,
inarredável.
Assim como existe a Emenda Complementar n.o 19, a Emenda
Complementar n.o 20, para subsídios do Supremo Tribunal Federal, de
forma quatrilha, precisa de quatro mãos para a iniciativa dessa lei e, faltando
uma, não pode a lei entrar no Legislativo para julgar, evidentemente que é o
caso semelhante da Lei n.o 8.112, que foi uma lei constitucionalmente
ordinária, constitucionalmente prevista. O Senhor Desembargador Romão C. de Oliveira - Vogal &
O que temos de examinar é o ato que ensejou o mandado de segurança. E
qual foi esse ato? Foi a decisão administrativa que negou o benefício que a
servidora pleiteia. Eis a bitola para admitir ou não a segurança. E a segurança
é admissível contra decisão administrativa? Sim. Então, não há dúvida de
que o ato do Senhor Presidente desta Corte pode — e deve — ser controlado
através de mandado de segurança.
Se S. Ex.a, indeferindo o pedido, afetou direito líquido e
certo da impetrante, é outro problema, que será decidido mais avante, após a
preliminar.
Assim delineado o quadro, Senhor Presidente, rogo respeitosa vênia ao
eminente Desembargador Getúlio Moraes Oliveira — que todos nós aprendemos a
admirar — mas fico com o eminente Desembargador Nívio Gonçalves, admitindo a
segurança tal qual fora impetrada; vênia essa que estendo a todos os demais
que votaram em sentido contrário.
Admito a segurança, Senhor Presidente. O Senhor Desembargador Dácio Vieira - Vogal
Senhor Presidente,
estou convencido de que, na espécie, o servidor visa realmente o manejo do mandamus,
com reconhecimento de um direito apenas. Esgotou, para tanto, a instância
administrativa própria.
A propósito do tema posto em debate, anoto que até Roberto Rosas, in
“Comentários ao Direito Sumular”, a respeito do questionamento sobre a Súmula
n.o 269 do Supremo Tribunal Federal, frisa que há que se distinguir,
nesses casos, o aspecto de assegurar-se um direito líquido e certo de um
aspecto de procedimento de cobrança. E vejo, no caso, que realmente procura a
servidora apenas o reconhecimento de um direito.
Nessa esteira de entendimento, acompanho o voto, em preliminar, do
eminente Desembargador Relator . O Senhor Desembargador Joazil M. Gardés - Vogal
Senhor Presidente,
coloco-me de acordo com a preliminar suscitada pelo eminente Desembargador Getúlio
Vargas.
Também firmo entendimento de que a impetrante não busca que lhe seja
assegurado o exercício de direito líquido e certo, mas, utilizando-se do writ
como instrumento de cobrança, assim se posiciona.
Desse modo, em preliminar, não conheço da segurança. O Senhor Desembargador Natanael Caetano - Vogal
Senhor Presidente,
no caso, a Administração não negou o pagamento, mas o direito da impetrante
à percepção da gratificação pela substituição do titular da serventia.
Assim, embora não vislumbre, nem de longe, o direito invocado, já que
este Tribunal, malgrado o despropósito, paga mensalmente a um servidor indicado
pelo titular do cargo para o substituir, nos casos e em hipóteses em que a
substituição se fizer necessária, penso que é de se admitir a segurança
impetrada, porque o que se negou foi o direito à percepção e não o pagamento
da vantagem que, se reconhecido esse direito, seria a conseqüência lógica.
Assim, peço vênia ao eminente Desembargador Getúlio Moraes Oliveira e,
quanto à questão preliminar, rejeito-a. M É R I T O
A Senhora Desembargadora Nancy Andrighi - Vogal
Senhor Presidente, depois de ter compulsado os autos, verifiquei que
havia compreendido mal, porque entendi que se tratava exclusivamente da cobrança
dessas substituições.
Por isso, antes de votar o mérito, vou reformar o meu voto, na
preliminar, para aceitar como cabível o mandado de segurança, considerando que
o impetrante se opõe ao ato do Presidente do Tribunal, que não reconheceu o
seu direito de perceber gratificação pela substituição exercida.
mantenho o meu entendimento
no sentido de que, considerando que existe um funcionário, na Secretaria, com
uma gratificação permanente de substituição, não tem sentido lógico pagar
a esse funcionário que substitui mais essa substituição.
Então, Senhor Presidente, meu voto, em primeiro lugar, é para, rogando
vênia ao eminente Desembargador Relator, discordar, respeitosamente, da sua
posição. CRISTIANE
MORAIS DE AZEVEDO e outros,
servidores desta Corte de Justiça, impetraram mandado de segurança, com
pedido liminar, contra ato acoimado coator do PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO DISTRITO FEDERAL. Os
impetrantes pretendem a percepção de gratificação pelo exercício de função
de chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou
impedimentos legais do titular. Apesar
de o indeferimento do pleito administrativo ter sido do Secretário de Recursos
Humanos, e não da ilustrada autoridade coatora, essa encampou o ato coator em
suas informações. Quanto
à ocorrência da decadência do direito de impetração, há que se considerar
que a contagem desse prazo inicia-se a partir da ciência dos interessados e não
da data de lançamento da decisão administrativa. O terceiro impetrante não
comprovou a contemporaneidade da impetração, contudo, na ausência de impugnação
do impetrado e de elementos obstativos ao manejo da ação, REJEITO as
preliminares. Editada
a Medida Provisória n.º 1522-1 de 16-10-96, essa foi sucedida pelas
suas reedições, MP´s nºs 1573 e 1595, posteriormente convertidas na Lei n.º
9.527/97, que alterou o art. 38, § 2° da Lei n.º 8.112/90. O
ilustre professor LEON FREDJA consigna a seguinte manifestação em sua
monografia sobre Medidas Provisórias, págs. 66/67, verbis: “J.
J. Calmon de Passos considera inútil a tentativa de eliminar a função
legiferante da Administração Pública, ou drasticamente reduzi-la, porquanto a
dinâmica da vida moderna e a alterabilidade dos acontecimentos estão a
impedi-lo, de modo que o Executivo pode armar-se de instrumento que lhe permita
atender à premência e à imprevisibilidade dos fatos, permitindo-se o
Presidente da República renovar as medidas provisórias não apreciadas pelo
Congresso Nacional, no prazo constitucional, dotadas do mesmo conteúdo ou
modificadas no que lhe parecer conveniente ou necessário. ... Essa
corrente é enriquecida com o Ministro Sepúlveda Pertence (ADIn 295-DF) e o
Ministro Carlos Mário Velloso (cf. ADIn 295-3), que não se opõem à sua reedição,
desde que não tenha sido rejeitada, formal ou expressamente, pelo Parlamento,
porque rememora, ‘o que pode não ser urgente hoje poderá sê-lo daqui a 30
dias”, e “impedir a reedição da medida provisória não rejeitada, formal
ou expressamente, seria consagrar ou legitimar, por exemplo, a obstrução’.” O
parágrafo segundo do artigo 38 da Lei n.º 8112/90, alterado pela Lei n.º
9.527, de 10-12-97, dispõe que: “§
2° - O substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função
de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos
afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias
consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que
excederem o referido período” (Grifou-se). Os
servidores substituíram a chefia imediata por prazo inferior a trinta dias, em
data posterior à edição da MP n.º 1522-1, de 16-10-96, portanto não fazem
jus à remuneração adicional no parágrafo segundo do art. 38 da Lei n.º
8.112/90, alterado por medida provisória convertida em lei, que produziu seus
efeitos a partir de sua publicação. Neste
sentido já decidiu essa e. Corte Especial: “Constitucional e Administrativo. Substituição de Titular
de Diretor de Secretaria de Vara Cível pelo período de 43 dias. Reconhecimento
pela Administração do direito à percepção de 13 dias. Mandamus que objetiva
assegurar o direito à percepção dos 30 dias restantes. Impugnação à eficácia
da Medida Provisória n. 1.533-1/96. Para que o writ pudesse ser concedido,
mister seria negar-se eficácia à Medida Provisória 1.522-1/96, o que se torna
inviável ante a jurisprudência do STF (Adin 393-DF). Não se pode atribuir
eficácia às medidas provisórias que concedem direitos aos funcionários públicos
e negá-la às que os restringem. A interpretação, quanto à eficácia, há de
ser uma só. Inexistência de direito líquido e certo, desde que o pedido
encontra-se ao desamparo da legislação vigente. Se, de futuro, o Congresso
Nacional rejeitar a Medida Provisória ou o seu projeto de conversão, os
efeitos serão ex tunc, podendo, no entanto, disciplinar as relações
jurídicas dela decorrente (parágrafo único, artigo 62). Segurança
denegada” (Mandado de Segurança n.º 7154/97, reg. ac. n.º 99335, publ. no
DJ, pág. 27.434, em 11-11-97, Rel. Des. Campos Amaral). Forte
nestas razões, DENEGO a segurança. O Senhor Desembargador Otávio Augusto - Vogal
Senhor Presidente, coerente com pronunciamentos anteriores, denego a
ordem, à consideração de que a substituição somente poderia ser passível
de auferimento da vantagem pecuniária após trinta dias, tal como expressamente
resultou da Medida Provisória n.o 1.532 e suas subseqüentes reedições.
A referida medida provisória em momento algum veio a ser rejeitada pelo
Congresso e, assim sendo, tem o mesmo efeito da lei formal.
Nesse sentido votei quando do julgamento do Mandado de Segurança
000254/5, e, não havendo motivo algum para alterar aquele posicionamento, peço
vênia ao eminente Relator para divergir de S.Ex.a e denegar a ordem. O Senhor Desembargador Getúlio Moraes Oliveira - Vogal
Senhor Presidente, no mérito, peço vênia ao eminente Desembargador
Relator para denegar a ordem.
Conheço e respeito profundamente o entendimento de que as medidas provisórias
são despidas de valor, ultrapassado o prazo fixado para a sua validade. Mas
esse entendimento tem contrastado com a jurisprudência — não diria tranqüila,
mas sedimentada — predominante, na Suprema Corte.
Creio que o direito existe mas exige o implemento de uma condição, ou
seja, o intercurso de um determinado lapso temporal.
A verdade é que o nosso Tribunal tem sido um quanto à invalidade das
medidas provisórias, mas fico a questionar se não estamos afrontando a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
O sistema encarregou alguém de dizer, em última palavra, o direito
constitucional: o Supremo Tribunal Federal. E parece-me que o STF, dotado desse
poder que o sistema lhe atribuiu, teria, naturalmente, que servir como orientação.
É claro que conheço a posição do Desembargador Nívio Gonçalves e do
Desembargador João Mariosa nesse sentido; e as razões que são apresentadas são
extremamente proficientes. Até diria que, se me fosse dado, como legislador,
pronunciar-me em definitivo sobre essa questão, não hesitaria em acompanhar o
voto do Desembargador João Mariosa, porque, acima de tudo, está permeado de lógica.
Mas creio que não há como fugir desse norte que o STF já traçou. Essa
medida provisória vale, foi convertida em lei, inclusive.
Peço vênia para denegar. O Senhor Desembargador P. A. Rosa de Farias – Vogal
Senhor Presidente,
acompanho o eminente Desembargador Relator, concedendo a ordem, com os
fundamentos próprios do seu voto e com os quais concordo. O
Senhor Desembargador João Mariosa – Vogal
Acompanho o eminente
Relator. O
Senhor Desembargador Estevam Maia – Vogal
Senhor Presidente,
com a devida vênia de quem votou em sentido contrário, acompanho a
Desembargadora Nancy Andrighi.
O raciocínio é o mesmo, é reedição de medida provisória. Ela vale
ou não? O Supremo diz que vale e o Tribunal tem insistido que não vale. É uma
posição respeitável, como disse o Desembargador Getúlio Moraes Oliveira.
Estaria até propenso a aceitar esse raciocínio, mas é inútil essa
insistência, porque o órgão judicial que a Constituição atribuiu a tarefa
de dizer o que é constitucional é o Supremo Tribunal Federal, que já disse
que vale; e se vale, está no mundo jurídico, tirou o benefício que existia,
modificou a lei. De modo que inexiste direito líquido e certo a amparar a
pretensão da impetrante.
Por isso, denego a segurança. O
Senhor Desembargador Romão C. de Oliveira – Vogal
Senhor Presidente,
assim estabelece o art. 62, parágrafo único, da Constituição Federal: ”Art.62.
Parágrafo único. As medidas provisórias perderão eficácia, desde a
edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias”.
E, prosseguindo, disse mais o legislador constituinte:
Foi exatamente o que fez o legislador: ao editar a lei, estabeleceu
claramente a mesma redação da medida provisória originária.
Então, não há dúvida nenhuma: não há direito líquido e certo,
porque o ordenamento jurídico foi bombardeado por medida provisória e o
legislador, no momento azado, deu a mesma redação dessa medida provisória. E
não interessa se a medida provisória foi ou não reeditada no prazo de trinta
dias.
Por essas razões, Senhor Presidente, denego a segurança, rogando a mais
respeitosa vênia a tantos quantos votaram em sentido contrário, especialmente
ao eminente Relator. O
Senhor Desembargador Dácio Vieira – Vogal
Senhor Presidente,
no mérito, voto também acompanhando o posicionamento adotado pelo eminente
Relator.
De igual modo sobre o tema já votei em processos anteriores neste
Conselho, por entender, realmente, que a substituição tem atribuições específicas
do servidor; e quando ele vai ocupar o cargo do titular, em substituição,
passa a ter novas atribuições, inclusive vencimentos a maior. A gratificação
que percebe mensalmente não se equipara aquela de quem vai substituir. Daí, a
pertinência da pretensão.
Acompanho o voto do eminente Relator. O
Senhor Desembargador Joazil M. Gardés – Vogal
Senhor Presidente, somente agora estou aportando a este egrégio Conselho
Especial e ainda não conheço, na sua plenitude, a sua jurisprudência.
Contudo, as posições contrárias seduziram-me e convenceram-me, razão por
que, pedindo vênia ao eminente Relator, denego a segurança. O
Senhor Desembargador Natanael Caetano – Vogal
Senhor Presidente, peço
vênia ao eminente Relator para denegar a segurança porque não vislumbro, nem
de longe, direito líquido e certo do servidor à percepção da gratificação
pretendida, pois é remunerado mensalmente para exercer essa substituição
quando esta se fizer necessária.
De modo que não se pode admitir como razoável que o servidor,
substituto de um outro, perceba mensalmente por essa substituição, e quando
chamado a cumprir essa substituição, para a qual é remunerado mensalmente,
venha a receber de novo. Isso me parece inteiramente despropositado. Denego a segurança, com a devida vênia. D E C I S Ã O
Rejeitou-se a preliminar de inadmissibilidade. Maioria.
Denegou-se a ordem. Maioria.
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